论民事习惯和我国民事司法.PDFVIP

2009年 3月 石家庄铁道学院学报 (社会科学版) M ar．2009 第3卷第 1期 JournalofShijiazhuangRailwayInstitute(SocialScience) Vo1．3No．1 文章编号 ：1674—0386(2009)01—0068—06 论 民事习惯与我国民事司法 艾 围利 (绍兴文理学院元培学院 经济与管理系，浙江 绍兴 312000) 摘 要：事实上，在存在 民事习惯的场合 ，民事主体通 常会按 照民事 习惯的 内容作为或不 作为，根本不会考虑民事法律规范的存在或者根本不知道 民事法律规范是否存在。民事 习惯 在进入 司法领域的过程 中，首先是被 当作 “证明对象”来看待，并根据 “谁主张谁举证”的原则， 由主张存在此项民事习惯的当事人依法提供证据；同时法院依职权对该主张以及 当事人提供 的证据进行审查。 关键词 ：民事 习惯；民事司法；国家制定法；效力 中图分类号：TV882．1 文献标识码 ：A StudyonCivilCustom andCivilJudicatureinChina AIW ei—li (Yuanpeicollege，Shaoxinguniversity，Shaoxing312000，China) Abstract：Actually，inplaceswherethereisacivilcustom ，thecivilsubjectsusuallyfunctionor malfunctioninaccordancewiththecivi1custom，andwouldoverlooktheexistenceofthecivil1aw 。or maybetheyevendidntknow whetherthereisacivillaw ．Intheprocessofapplyingthecivilcustom duringthesuit，thecivilcustom isoftentakenas“theobjectofproof”atfirst，andtheninaccordance withtheprincipleof “Hewhoisaffirmingmustprove”．thepartywhoclaimsthatthecivilcustom is toexistshouldprovideevidenceinaccordancewiththelaw．Atthesametime，thecourtmay，byex— ercisingitsfunctionalauthorities，conductinvestigationoftheparty’Sclaim andtheevidence． Keywords：civilcustom；civiljudicature；statutelaw；effectiveness 很多国家和地区的民法典中都规定了民事习 上起到的作用确实相当有 限，然而其在民事司法 惯的法律渊源地位 ，虽然立法机关具有一定的预 中的作用却十分 明显，可以说当下进行 民事习惯 见性，但立法机关的理性和预见性毕竟是有限的， 调查的主要动机也是为了司法的方便。 不可能涵盖现有的全部 民事生活，也不可能非常 准确地预见未来生活的发展趋势及具体内容。简 (一)民事习惯进入 司法领域 的媒介是 言之 ，民事立法 留有空 白和漏洞是不可避免 法院 的。”1『因此 ，在民事司法实践中就不可避免的涉 及到适用民事习惯来作为裁判规则解决纠纷。 民事习惯与国家法是存在很大差别的知识传 统，而将两者联系起来的是司法机构——法院。 一 、 民事习惯与 民事司法略探 通过对清代习惯法的研究，梁治平先生认为：