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婚内强奸刑法学理论分析 　　摘 要：婚内强奸是指丈夫在婚姻存续期间强奸妻子的行为，该行为严重侵害了妇女的合法权益，应该成为我国《刑法》的处罚对象。否定婚内强奸构成犯罪的观点是陈旧落后的，但其指出的将婚内强奸行为入罪的特殊性如取证困难、婚姻关系的存在等具有合理性。在我国现阶段，对于婚内强奸的刑事处罚应该区别于普通强奸罪，可采用自诉原则，在《刑法》中增加规定强制罪，对婚内强奸行为按照强制罪进行处罚。 　　关键词：婚内强奸；妇女权益；自诉原则；强制罪 　　中图分类号：D924.11 文献标识码：A 　　文章编号：1003―0751(2008)02―0100―03 　　 　　婚内强奸是指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为。近年来，上海、辽宁、四川、河南等地先后发生了丈夫强迫妻子与其发生性行为的案件，司法机关在处理这类案件时意见多有分歧。①婚内存在不存在强奸，或者说“婚内强迫性行为”算不算犯罪，已成为我国刑法理论界和司法实务界亟待解决的一个难题。 　　 　　一、国内外相关法律规定 　　 　　不少国家对婚内强奸是否构成犯罪有明确的规定，归结起来大致有三种情形：一是明确规定丈夫不能成为强奸罪的主体。如奥地利刑法典第201条第一项明确规定：“对妇女施以暴力，或以身体或生命之现在危险加以胁迫，使其不能反抗，而为婚姻外之性交者，处一年以上十年以下自由刑。”②泰国、奥地利、美国伊利诺伊斯州的刑法典也有类似的规定。这些国家或地区的刑法学理论认为，婚姻关系是一种基于双方合意的民事契约关系，婚姻关系的建立对夫妻而言都意味着一种承诺，即在婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活应是夫妻共同生活的重要组成部分，建立在合法婚姻关系基础上的婚内性生活的合法性不容置疑。二是明确规定丈夫可以成为强奸罪的主体。如印度刑法典规定：“当妻子是15岁以下的幼女时，丈夫强迫其性交可成立本罪。”这里的“本罪”即指强奸罪。美国的新泽西、加利福尼亚、特拉华、内布拉斯和俄勒冈等州在立法上都作了类似的规定。1991年，英国上议院也在第599号上诉案中指出，没有规则规定丈夫不能被判定强奸其妻子。③三是对丈夫能否成为强奸罪的主体没有予以肯定或否定而采用模糊性规定。如日本刑法典第177条规定：“以暴行或胁迫手段，奸淫十三岁以上的女子的，是强奸罪，处二年以上有期惩役。”④德国和瑞典的刑法典也有类似的规定。从以上立法规定可以看出，英美法系国家对于婚内强奸一般持肯定态度，大陆法系国家对于婚内强奸一般持否定态度或者模糊态度。究其原因，应该是英美法系国家的刑法价值观以人权保障和公民主义为主导，大陆法系国家的刑法价值观以伦理维持和国家主义为主导，所以在婚内强奸问题上有上述差异。需要指出的是，虽然有些国家的刑法在表面上使用了“婚姻外的性交”等用语，但其并未否认丈夫可以成为强奸妻子的主体，在特殊情况下如丈夫强迫妻子同第三者性交或者伙同他人轮奸妻子的，也可以构成强奸罪。⑤ 　　我国对于婚内强奸的相关法律规定主要有以下两个方面：第一，《刑法》第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”显然，我国《刑法》采用的是大陆法系的模糊性规定，没有明确规定丈夫对妻子的强行性行为是否构成强奸罪。第二，《刑法》260条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处两年以下有期徒刑、拘役或者管制。”至于什么程度的行为构成虐待，可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第一条的规定，即“婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的‘家庭暴力’，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待”。从以上两方面的法律规定来看，婚内强奸行为在我国立法上处于模棱两可的地位：如果认为婚内可以存在强奸行为，那么婚内强奸行为按照法规竞合原则直接构成强奸罪，不再成立虐待罪；如果认为婚姻存续期间不可能存在强奸行为，那么婚内强奸行为就不构成强奸罪；对于那些持续经常的婚内强奸行为，可以按照虐待罪定罪处罚；偶尔的婚内强奸行为不构成犯罪。法律规定上的含糊不清，是导致刑法理论界存在争议的直接原因。 　　 　　二、关于婚内强奸的刑法理论争议 　　 　　关于丈夫能否对妻子构成强奸罪，在我国刑法理论界大致有肯定说、否定说和折衷说三种观点。 　　 　　（一）否定说 　　否定说是我国刑法理论界的主流观点。这种观点认为，丈夫以暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为，不构成对妻子的“强奸”，即认为“婚内无奸”。因为按照有关汉语辞典的解释，所谓“奸”是指奸淫