建立我国判例法制度困境以及对策.docVIP

建立我国判例法制度困境以及对策 　　摘 要：判例在我国并不是一种正式法律渊源，在我国也并没有形成真正意义上的判例法。然而，不承认判例的法律效力和判例法制度的缺位使我国的法律制度及其适用深陷诸多困境之中。应当适时地建立我国的判例法，尊重法律的权威，最终形成以制定法为主要法律渊源，以判例法补充制定法，进而形成中国特色的法律体系。 　　关键词：判例法；必要性；成文法；遵循先例；制度构建 　　中图分类号：D920.0文献标识码：A文章编号：1673-2596（2014）06-0060-03 　　一、构建中国特色的判例法制度的困镜 　　像任何其他法律制度一样，判例法的运作亦需要一系列制度和条件的保障。借鉴判例法成功与否很大程度上决定于我国现实国情和司法资源对判例法的承受力。我国法学界关于是否在我国建立判例法制度的讨论由来已久。对判例法的优点学术界并无异议，但有学者并不主张借鉴判例法，其原因是担忧我国现行的法治环境不宜构建和移植判例制度，暂时还不具备判例法运行条件和相关制度： 　　1.中国不应采用判例法制度，它不适合中国现行政治制度;中国并没有长期和牢固的判例法历史传统。 　　2.法官自身素质欠缺。判例法制度运行良好的前提条件是高素质的法官与富有权威的判决。我国的司法审判工作还不是一个非常令人羡慕和满意的职业，法官素质还需要不断地提高和培训，即使强调判决应该具有法理性，但一般法官能否从中抽象出一般规则，还是值得异议的。 　　3.司法审级制度导致的司法制约机制的欠缺。在传统的判例法体制中，判例具有司法的强制力和法律上的拘束力。在我国，根据宪法及有关法律的规定，实行的是二审终审制，即任何案件，二审判决为终审判决，当事人即便对此不服，也不得向上一级人民法院再提起上诉。 　　4.薄弱的律师团队。没有出色的律师就难以得到应有的救济。我国律师辩护制度还很不完善，尤其在刑事领域，这样判例法难以取得其应有的效果。 　　5.司法独立得不到保障。有学者认为，“如果司法的独立性不能得到保障，就会滋生司法的地方保护主义，法官的判决将会变得朝令夕改而无法预期。既然连法律也可因外界的干扰而扭曲、变形，又如何能指望体现在判例中的法律规则能够得到一体的尊行？ 　　综上，在我国要研究判例法首先要厘清“判例”与“判例法”这两个法律术语之间的区别。判例法主要的精髓是法官创制法和解释法，其遵循先例使得判例法得以延续。在我国，古往今来的法律史上也有很多遵循先例的典范，但是我国并不存在西方意义上的判例法制度，原因在于我国缺乏法官创制和解释法律的传统及土壤。 　　二、构建中国特色判例法制度的对策 　　（一）形成强大的法律职业团体 　　专业而自律的法律团体使得英国普通法在历史上能够抵抗罗马法的影响，保护了英国法律的尊严并将查理一世送上了断头台，还创制了现代人类的司法审查制度，将司法提升到社会最终监督者的地位。世界各国的司法实践证明，司法成功运作乃至法治的实现必须以紧密而同质的法律团体作为保障。通过团体来形成一种力量，这种力量是一种内在的力量，来自于人类对自然公正的敬畏和内在服从。当这种力量被社会绝大多数成员所信赖时，“法律至上”就不仅仅只具备口号的涵义了。因此，我们需要建立强有力的法律职业团体，所有的相关制度才将最终具有现实意义。 　　（二）法官选任和惩戒制度 　　有学者认为，从历史的发展演变来看，判例法源出英国，是以英国循序渐进式的社会改革和高素质的法官为基础，经过长期积累而缓慢发展而来的。英美法系与大陆法系国家对于法官的专业标准的要求侧重点不同。英美法系国家注重对法官的职业素养和经历的考察，大陆法系国家更注重对法官的职业资格考试方面的事宜。而作为大陆法系典型代表的德国，大学法科毕业生通过两次国家司法考试即取得法官执业资格。大学法学教育结束之际，通过第一此司法考试，即第一次州试，就可以进入培训阶段（为期两年的实践性专业培训），培训在不同地方进行，这些地方包括民事法院、检察官办公室、律师事务所、行政机关等。之后再参加注重实践能力的第二次司法考试，通过者方可获得见习法官资格。 　　从世界各国的经验来看，将法官惩戒制度和程序司法化、社会化以及权力合理化是一种行之有效的方式，能保障法官的合法权利不受侵犯。笔者认为，将惩戒程序司法化更能从根本上解决法官惩戒问题。 　　（三）建立完善的判例汇编制度 　　在英国早期并没有严格意义上的官方判例汇编而只有年鉴汇编。年鉴主要记录诉讼程序的步骤，它是以律师在法庭上的记录为基础汇编的，这些记录是为个人使用的，是法官与律师阐述案件争议的辩论记录，并没有给出详尽的判决理由。相较我国而言，废除了“六法全书”，依照苏联的模式制定了一批基本法律，在司法实践中也产生了对借鉴案例的需要。依学者考证，我国的案例选编自60年代已经开始，