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就业歧视法律研究 　　【摘 要】 由于我国劳动法制不健全，劳动力市场供求失衡和地方保护主义的存在，近年来我国劳动力市场上的就业歧视现象越来越突出，《就业促进法》实施半年多来，成效甚微。因此，目前解决我国就业歧视最有效的途径应该主要通过两方面：一是政府部门创造就业机会，二是完善有关反就业歧视的立法。?? 　　【关键词】 就业歧视；劳动法律；救济?オ? 　　 　　一、我国就业歧视的主要表现形式?? 　　 　　性别歧视――此为各种歧视中历史最长，表现最突出的问题。年龄歧视――“35岁现象”屡见不鲜地出现在大量招聘广告的限制性条件中。身份歧视――比较突出的两个方面是：户籍歧视和地域歧视，有的用人单位要求应聘者必须具有本地城镇户口。健康歧视――残疾人就业受到各种歧视自不必说，还有一些传染性疾病的病原携带者，更是不加区分被直接拒之门外。身高歧视――不少用人单位在招聘公告中都有身高限制，而身高又多对本职工作没有影响。以上只是比较常见的几种就业歧视，现实中更是五花八门，例如相貌歧视、姓氏歧视等。?? 　　 　　二、就业歧视的形成原因?? 　　 　　1、劳动法制不健全?? 　　首先，我国针对就业歧视的法律规范主要包括《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保护法》、《残疾人保障法》、《就业促进法》、《劳动力市场管理规定》等。但除《就业促进法》外，多是针对男女就业机会平等的法律规范，很少涉及其他方面。而且多为原则性规定，没有违法的后果模式，缺乏操作性。其次，我国劳动法侧重调整已经形成的劳动关系，对于尚处求职阶段的劳动者与正在招聘的用人单位之间的关系几乎没有规范 。因此求职者针对用人单位的歧视在提起劳动仲裁时，缺乏法律依据，得不到救济。?? 　　2、劳动力市场供求失衡?? 　　劳动力严重供过于求的形势，是我国就业歧视形成的重要客观原因。农村人口比重大，且随着农业机械化的发展，以及农村城市化的进程加快，农村剩余劳动力增长惊人；国家机关精兵简政；国有企业减员增效；私有企业千方百计降低成本；高校扩招等一系列因素导致劳动力市场的严重供过于求，导致了用人单位不担心招不到人，而纷纷提出形形色色的歧视性条件。?? 　　3、地方保护主义?? 　　有的地方政府为了政绩，为了局部利益，公然违背国家法律规范、国家政策。2002年底，教育部、公安部、人事部、劳动和社会保障部联合发出通知，要求各地取消限制高校毕业生合理流动的政策，允许高校毕业生跨省（自治区、直辖市）、跨地（市）就业。但是很多地方政府没有按要求执行，如广东省人事局于2003年底发布通知，要求优先解决本地生源高校毕业生。?? 　　 　　三、解决就业歧视的对策?? 　　 　　根据我国就业歧视的主要形成原因，目前解决我国就业歧视最有效的途径应该主要通过以下两方面：一是政府部门创造就业机会，二是完善有关反就业歧视的立法。我们在此重点关注的是反就业歧视立法的相关问题。?? 　　1、对“就业歧视”的界定?? 　　国际劳工组织1958年第111号公约《就业和职业歧视公约》对“歧视”一词的解释是：“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇均等作用的任何区别、排斥或优惠。”1988年第168号公约《促进就业和失业保护公约》第6条第一款又增加规定了禁止国籍、残疾或年龄方面的歧视。台湾《就业服务法》第五条规定：“为保障人民就业机会平等，雇主对求职人或所雇用员工，不得以种族、阶级、语言、思想、宗教、党派、籍贯、性别、容貌、五官、残障或以往工会会员身份为由，予以歧视。”［1］对比以上定义，我国对就业歧视的界定存在明显的缺陷。我国《劳动法》第12条只列举了就业歧视可能涉及的四种因素，且是穷举式列举，不够周延，缺乏灵活性。而《就业促进法》则根本没有对就业歧视给出界定。?? 　　2、就业歧视的相关立法应注重法律的可操作性，注重法律的执行落实?? 　　例如，针对女性的性别歧视，《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保护法》都做出了相关的规定，但现实中性别歧视现象仍然严重，突出原因就是立法缺乏可操作性。《就业促进法》没能解决这一问题，所以立法效果甚微。因此反就业歧视立法不应再是宣言式、口号式的法律，必须要明确违法后果和相关机构的职责。［2］?? 　　3、救济途径?? 　　（1）由行政程序进入司法程序，面临的问题就是当前劳动法律规定的劳动争议受案范围，均以劳动者与用人单位已经正式订立书面劳动合同或建立事实劳动关系为前提。因此求职者在就业过程中与用人单位之间所发生的争议是否属于劳动争议，该类争议是否具有可诉性就成为关键。大多数学者对此持肯定态度，理由是：劳动法的调整对象主要是劳动者与用人单位之间的特定劳动关系，但同时还包括“与劳动关系有密切联系的其它