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微软黑屏行为法律界定与规制分析 　　〔摘要〕微软“黑屏”事件引起了广泛争议。从学理研究的角度出发,通过对微软“黑屏”行为和后果的分析,本文认为其行为超越知识产权的合理范围,违反正当的行政司法程序,侵害电脑用户的财产权和隐私利益,滥用知识产权及其市场支配地位,应当予以规制,并据此建议加强对此类行为的理论研究,为知识产权维权和其他利益的保护提供可靠的法律依据和程序规范。 　　〔关键词〕微软“黑屏”;知识产权保护;知识产权滥用;反垄断 　　〔中图分类号〕D9 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1008-2689(2009)02-0062-04 　　 　　微软“黑屏”事件(即微软公司于2008年10月21日凌晨起推行的Windows正版增值计划(WGA)通知和Office正版增值计划(OGA)通知)是2008年具有全国性影响的社会事件之一,也是一起重要的法律事件,引起了法律界特别是知识产权界的广泛关注和争论。微软的“黑屏”行为本质上是不同权利的冲突,从知识产权法角度而言,是知识产权的合法行使与知识产权滥用的界定问题。对于微软“黑屏”事件,必须厘清微软的行为是否超越了其软件著作权的权利范围,是否违反了正当程序,侵害了他人合法权利,破坏了法律秩序,从而确定其是否构成知识产权滥用。 　　毋庸置疑,微软公司享有对Windows系统和 Office软件的计算机软件著作权,其部分具有的保护知识产权的主观意图没有问题。但是,知识产权作为一种法定权利,其权利范围受到法律的严格限制。知识产权的行使和保护,必须严格依法进行,不能超越其权利范围和法定程序行事。知识产权具有独占性和排他性,是一种天生的“垄断”性权利。然而,如果对这种垄断权利的利用,超出法定范围、违反正当程序,限制了竞争,损害了相关主体的正当利益,就是一种“滥用”。滥用知识产权,滥用知识产权形成的市场支配地位,就是知识产权垄断,理应由反垄断法予以规制。本文将从以下学理研究的不同角度进行分析,以期对微软“黑屏”行为的法律性质进行界定并提出对类似行为进行法律规制的建议。 　　 　　一、微软“黑屏”行为并非合同行为且不具备侵权的免责事由 　　 　　针对事件所造成的信任危机的出现,微软事后曾发出声明解释强调,黑屏行动不具有强制性,用户有三次选择机会:首先可以选择关闭电脑的自动更新程序;其次是选择不下载“正版增值计划”;下载完整版验证程序后,在安装过程中有提示,用户可选择不参与。由此似乎可以得出结论,如果微软的正版验证计划得到了相关电脑用户的明确同意,而“黑屏”的后果也为电脑用户明知并接受,则微软的行为就没有任何违法或不当可言。因为此时不过是一个双方合同,微软与相关用户的意思表示达成了一致,那么合同的权利义务都是双方可与预知并应当履行的。而微软频繁黑屏和添加盗版标记的行为,也仅是合同的内容而已。从侵权责任法的角度看,即便这些行为对电脑屏幕和系统外观造成一定的损害,也不过是一种“受害人同意”的免责事由。 　　问题的关键在于,对于微软是否获得了相关用户的同意,从合同法的角度来看是值得商榷的。《合同法》第十四条要求要约意思表示的内容应当“具体确定”。一项合同的权利义务应当具体、确定,否则合同“不成立”。尽管微软官方在解释时称“用户可自行选择是否安装正版增值计划(WGA/OGA)通知”,“有三次选择机会”,“如果选择关闭自动更新程序或不选择‘正版增值计划’,或选择不接受‘许可条款’”,则不会启动“正版验证”。但问题在于,目前有20%的盗版用户并不知道自己购买的是盗版(据微软的调查)。他们可能做出“同意”和“接受”选择,但验证结果却是“盗版”。第一,他们并不知道自己使用的是盗版,自信是正版而参加验证;可以推知,他们对后来电脑系统遭受的强制措施无法预见。第二,正如北京大学张平教授指出的,“仅以一两次点击就让用户在此后无限制的时期内,承担未知(详细)内容的合同义务是明显有失公平的。” [1] 　　事实上,微软的事后解释并不符合事实。自动更新程序的内容不透明,容易导致用户在不明就里的情况下,选择自动更新并安装了“正版验证程序”;而在2008年10月21日微软正式启动验证计划并做出详细说明前,自动更新程序就已经出现在用户的电脑中。由此可见,微软的相关行为没有证据已获得部分相关用户的明知和同意,因此,所谓的“合同”并不成立,微软“黑屏”行为并非合同行为且不具备侵权的免责事由。 　　 　　二、微软“黑屏”行为超越知识产权的权利范围并违反正当程序 　　 　　著作权的权能包括独占(使用)权、禁止权、转让权、许可权。禁止他人未经许可利用其作品,是保护知识产权利益的关键。这种禁止权,既可由著作权人个人行使,当然也可以由有权机关予以保障。但因为禁止权的施行,必然涉及著作权人以外的其他主体,所以法律对该权利