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浅议不作为犯处罚理由 　　　 　　摘要：社会公众认为一些行为值得处罚，刑法上并没有明确规定，我们对此处罚的理由是什么?不得杀人作为禁忌在原始社会中就已存在，并且与帮助自杀相区别，应当从构成要件上寻找作为与不作为的等值性的理由，在法律规范中寻求不作为的根源，作为义务和等值性的问题，都必须从规范的角度上寻找根据，以限制刑罚权。以此为出发点，对我国交通肇事罪、遗弃罪和见危不救的理论困境提供一些借鉴。 　　关键词：不得杀人；帮助自杀；不作为；作为义务；等值性 　　中图分类号：DF612 　　文献标识码：A 　　 　　一、不得杀人的解析 　　 　　不得杀人属于行为的禁止性规范。我国刑法规范是以严重违反一定的规范的犯罪为前提进行定罪量刑的规则，它以犯罪行为为理由来决定刑罚权及刑事义务的发动与否。从刑法典规定的角度看，不可能直接规定“不得杀人”的条款，这种规范是潜在的，因而从不作为的角度讲，有的学者主张我国刑法规范只有命令规范，还是有道理的。 　　不得杀人是一种作为命令规范之前的行为规范，它是推导刑法上追究杀人罪的原因。宾丁指出，因刑罚规范是制裁法，所以作为第一次规范的行为规范，必须在刑法典以外寻求，他认为在“不成文法”中可以找到作为第一次规范的行为规范。笔者认为，我们可以从人类历史生活中自然形成的道德、宗教、习惯等先于法律存在的社会规范来推导行为规范，如此也许我们需要先看在原始社会中不得杀人的由来。 　　在原始社会中，泛灵论、精灵崇拜、禁忌体系是支撑原始人生活的精神支柱。禁忌的人或物能唤起人们的敬畏感和恐怖感，认为世上万物都有精神，都是有灵魂的活物，原始人为了生存不得不向大自然献媚，以便免除自己的惩罚。“人类(原始人)处于‘不可杀人的抑制’是不可思议的，他不仅不杀自己家庭成员，也不杀同一部落或团体内的伙伴，人的心中应是爱、同情和伙伴意识。这样，人是自己深深认同的共同社会的一员。在共同社会中，对同胞的攻击被置于潜意识里”，然而，“民俗学者非常惊异的记录了如下的情况：嗜血成性的蛮人在不得不杀死敌人或者杀死敌人以后在良心上忍受着深深的自责。未开人在杀敌的前后都举行非常认真地仪式”，这是为了安抚敌人、为己赎罪，对灵魂的信仰也许可以解释这些现象，“是人类空想的产物，或者说是人类精神的产物更为合适”。总之，从原始社会开始，人们对“人”的概念的认识慢慢深化，逐渐对自身及人类共同体进行认同，文明社会形成了“不得杀人”的禁止性规范，并为文明社会的文化所包含、沿袭，乃至形成了今日的局面。 　　 　　二、不得杀人与帮助他人自杀 　　 　　在帮助他人自杀这一问题中，涉及到社会道德及法益等问题的争议。我国通说认为，从刑法因果关系角度认为，因为行为人的教唆行为或者帮助行为与他人自杀死亡之间有因果关系，主观上有使他人死亡的故意(希望或者放任死亡结果发生)，是对他人生命权利的侵犯，应故意杀人罪论处，但处刑一般应当比直接杀人轻。 　　自19世纪宾丁提出“法益”这个概念以来，犯罪构成要件的定义一直存在争议。一般认为，“只有当涉及到个人利益(生命、身体不受伤害、自由等)的时候，法益这个概念才有具体内容，若扩及到普遍法益，这一概念只表明了量刑时的基本思想”，也就是说，没有确定的个人利益的时候，不应该规定为罪，“没有保护特定法益的信条和刑法都不合法、不值得维护”。在帮助他人自杀的行为中，比如对一个濒危的病人，其不堪忍受病痛所带来的折磨，并且现有的医疗技术仅能维持其生命，而完全无治愈的可能，其主治医生按照其要求实施安乐死或者放弃了对其治疗的情况下，就没有任何人的利益受损，不存在法益受侵害的可能，即虽违反了社会伦理，但没有国民个体利益的损害。因此，如果严格地按照法益说以及从严格的罪刑法定来看，处罚帮助他人自杀的行为就存在疑问，虽然帮助他人自杀不是一种值得社会道德鼓励的行为。从规范论的角度看，参与他人完全自由的处置自己生命的行为，就很可能不是杀人行为，“只要其他人与‘受害人’相比没有在更高的程度上支配事件的发生，那么，受害人自我负责的自己损害就排除了共同起作用的其他人的可罚性。所以，只有在自杀者由于有精神病或者错误而显然不是自我负责的行为时，对他人自杀的共同作用才是可罚的”。在这一点上，笔者认为，规范违反论与法益侵害说是一致的，我们应当否认帮助他人自杀行为的当罚性，这与不得杀人的规范要求要严格区分开来。 　　 　　三、处罚不作为犯罪的理由 　　 　　实施杀人行为与见危不救是完全不能等同的，我们对杀人罪追究刑事责任的原理也不能直接适用于不作为杀人行为。“除非我们也发觉了这个人正在追求什么，否则，我们无法把这人看成是正在行为的(威尔哲尔)”。我们只从表相看，杀人行为与不实施救助的行为也是不一样的。无论从社会公众的感知还是刑法的评价上看，眼睁睁的看着