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浅议不真正不作为犯构成 　　摘 要：不作为是相对于作为而言的，是指行为人自身负有实施某种积极行为的特定法律义务，并且能够实施而不实施的行为。不作为是行为的一种特殊化。对于不作为犯罪可以分为真正不作为犯和不真正不作为犯，真正不作为犯是指刑法规定的只能以不作为的形式构成的犯罪，而不真正不作为犯是指以不作为形式实施的通常以作为形式实施的犯罪。不真正不作为犯在我国刑法中缺乏相关规定，易产生类推适用，而学界对不真正不作为犯的构成要件也存在诸多争议，因此，有必要探讨关于不真正不作为犯的构成要件，以明确不真正不作为犯的处罚范围。 　　关键词：不真正不作为犯；作为义务；等价性 　　一、引言 　　当下社会不作为犯罪频发，实务中不作为犯罪侦破难，立案难。同时不作为犯罪的成立缺乏一个行之有效的构成条件。同时，处罚不真正不作为犯是否符合罪刑法定原则，理论界尚有争论，刑法对不真正不作为犯并无相关规定，易产生类推适用问题，因此明确不真正不作为犯的构成要件，明确不真正不作为犯的处罚范围，对保障人权也会产生一定的积极意义。 　　二、负有作为义务是构成不真正不作为犯的前提条件 　　不真正不作为犯的构成要件中的第一点是负有作为义务，那么首先要探讨的是作为义务的来源。关于作为义务来源，理论上有形式法义务来源和实质法义务来源之分。 　　（一）形式法义务来源 　　我国刑法理论一直采用的是形式的四分说，作为义务的根据有以下四方面：1、法律明文规定的义务，如我国刑法第261条遗弃罪中的抚养义务。2、职务或业务上要求的义务，如消防员有消除火患的义务。3、法律行为产生的作为义务，如在签订合同时，合同中写明的义务。4、由先行行为引起的作为义务，如成年人带小孩游泳，对小孩的人身安全负有的保护义务。 　　由于上述形式的四分说存在的不足和缺陷，使得在实际的司法工作中保证人的范围不合理。1、根据形式的四分说，法律明文规定的义务是义务来源之一，行为人违反法律规定的义务，就成为了保证人，但事实上某些以作为方式违反法律规定的义务的行为都没有构成刑法上的犯罪，以不作为方式违反法律规定的方式就更不应该构成刑法上的犯罪。2、形式的四分说相互矛盾。法律明文规定的义务是作为义务的来源之一，这意味着违反法律规定的义务，就满足了不真正不作为犯的作为义务构成要件，但某些情况下，即使行为人没有履行法律明文规定的义务，也不构成犯罪，如消防法规定的任何人发现火灾都有立即报警的义务，但普通人发现火灾后并没有报警，也没有构成犯罪。3、形式的四分说在对某些应当予以处罚的行为却没有提供相应合理的依据。比如，某一成年男子独自在家看黄色录像，隔壁五岁小女孩到家里玩，也跟着一起看，而甲并未阻止。对于甲的行为，首先不能认定为作为，从保护未成年人身心健康这一法益保护的角度出发，认定甲的行为无罪也是十分不当的。但依据形式的四分说，甲缺乏作为义务的来源，法律对这种行为并无具体规定，其也不属于先行行为引起的作为义务。但这样的结果是很难令人接受的。 　　（二）实质法义务来源 　　如前所述，作为义务的形式来源存在诸多缺陷，现在刑法学界引进了德日的实质法义务说，主张从更为实质的观点探讨作为义务的发生依据。在这之中，又分为不同学说。 　　1、先前行为说 　　这一学说认为，在不作为犯中，要重视它在作为义务之前与作为犯存在构造上的差异该学说认为，作为应当是具有原因力的，而不作为相当于“无”，无不能生有，所以不作为并不具备原因力，这种差异使得若要二者具有同等的价值，就要求不作为者在不作为之前，必须是自己设定了侵害法益的因果关系。 　　2、机能的二分说 　　该学说把作为义务划分为对特定法益的保护义务和保证人对危险来源的监督义务。但是也有学者认为，机能的二分说是将各种形式法义务来源进行了分类。由此，德日学者几经研究，企图寻找作为义务的实质法依据。 　　3、结果原因支配说 　　德日早期采取的是形式的法义务论，但由于形式的法义务论存在较多缺陷，对于确定保证人的范围有诸多不合理之处，所以德日较早的开始探讨实质的法义务来源。这一学说的核心观点是，只有在行为人支配了犯罪结果发生的前提下，该行为人才会具有作为义务。这一学说被认为是不真正不作为犯的实质法义务根据。 　　不真正不作为犯的构成要件之前提是负有作为义务，而不真正不作为犯的保证人范围和作为义务的内容是模糊不明确的，所以关键在于使作为义务的来源明确化。如上文所述，传统采取的形式的四分说存在很多缺陷和漏洞，内容有待完善，相比较而言，实质法义务来源的内容和规定更加科学，有助于明确保证人的范围和作为义务的内容，也使得不真正不作为犯的相关处罚和据此制定的处罚范围更加有说服力，所以构成不真正不作为犯处罚的前提条件是应当采用实质法义务来源的标准。 　　三、作为可能性 　　成立不作为