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浅议公序良俗原则适用方法 　　摘 要：公序良俗作为现代民法一项重要的法律概念和法律原则，具有规范功能和社会功能。2001年的四川泸州“二奶继承案”将该原则的适用推上舆论的风口浪尖，至今该原则的适用仍面临困境。通过对该原则适用方法的研究，可使其发挥其功能。 　　关键词：公序良俗；民法原则；类型化 　　近年来，随着社会的变迁和经济的发展，出现一系列挑战法律与道德关系的案件。从2001年四川泸州“二奶继承案”[1]伊始，“包二奶”“第三者插足”“借腹生子”“性交易”等违反社会基本道德的案件愈发引起舆论重视，与此同时，公序良俗原则也随之跃入大众视野。但该原则的适用在“肯定”与“否定”间应如何权衡？对其适用方法的研究是解决其在司法实践领域遭遇困境的最佳途径。 　　一、公序良俗原则简述 　　自1804年《法国民法典》首次规定公序良俗原则以来，德、日及我国台湾地区民法典都对公序良俗问题作了明确规定。随着时代的变迁、法律完善与发展，该原则甚至超越民法领域，被拓展到公法和程序法领域。大多数国家都选择将其载入法律文本，但其适用却始终处于困境当中。导致其适用困难的原因，主要包括其概念的不确定性、判断标准的不明确性以及类型化的缺失。其中类型化问题在我国尤为突出。然而，追根溯源，类型化的缺失是由前两个因素导致。但，纵使公序良俗有如此“原罪”，也无法撼动其民法基本原则的地位。公序良俗和意思自治、诚实信用等基本原则共同捍卫着民事法律体系的底线。公序良俗对于弥补成文法之局限与滞后，对于维护公平正义，对于限制自由裁量权，对于促进民事立法发展，甚至对于推动宪法权利的私法化都起着促进作用。如“泸州二奶继承案”就促使法律工作者和公民关注、重视并重新审视法理与情理、法律与道德这些古老的命题。公序良俗的适用多引发两种呼声，即社会道德与法律权威的对垒。“泸州二奶继承案”的判决结果虽得到很多公民的支持，但，其对当事人遗嘱效力的否定是否侵害当事人意思自治？是否破坏《遗嘱法》的稳定性？虽然判决中法官援引了一系列证明遗嘱不具备法律效力的条文规定，却始终过于牵强。而争论的产生，与公序良俗自身缺陷及公序良俗原则在引入司法实践中的具体适用方法有关。 　　二、公序良俗原则适用方法简述 　　公序良俗适用方法是指在司法过程中如何认定某种行为是否违反公序良俗所采用的方法。目前学界主要以下三种方法： 　　（一）演绎推理方法。演绎推理方法是适用公序良俗的一般方法，是使法官将公序良俗的内涵与社会生活的实际需求相勾连的方法。然而由于公序良俗所具有的不确定性特征，其外延模糊，其内涵难以界分。当一般的民事法律规则与社会正义的需要、公共福祉的需要相矛盾、相冲突时，具体的民事法律规则应让位于社会正义、公序良俗和公共福祉的需求。然而这种让位选择中的利益权衡，这种法的稳定性与公共利益之间天平的筹码倾向，与公序良俗的内涵界定有着不可忽视的关联。如“泸州二奶继承案”中作出判决的法官的选择一样，总归会颇受争议。之所以争议颇多，主要原因就是由于对于公序良俗的界定以及其与法律规则冲突时冲突规则的不明确。这使得演绎推理方法在个案适用中颇为无力。 　　（二）类型化方法。公序良俗原则的适用于很大程度上属于一种公权对私权的限制，如“泸州二奶继承案中”对遗嘱继承的限制。因此，在适用公序良俗原则时，由于其内容不确定、判断标准不明确，如果不谨慎处理，必然面临其适用范围被无限扩大的危险。为了应对这一危险，很多国家都选择通过判例或明确的规定将之类型化。我国的司法制度设计使得引用公序良俗审判的案例少之又少，但仍有学者对公序良俗在我国的类型化界定做出了研究和努力，其中尤以梁慧星教授的研究[2]最具有代表性。然而在社会变迁、个案个性面前，类型化方法正面临严峻挑战。 　　（三）价值补充方法。价值补充方法是法官适用一般条款时，当类型化方法不能使用时，用以指导法官思维的方法。法官进行价值补充时，需遵循的基本原则包括：依据标准的客观性；个案处理的特殊性；适用标准的普适性。然而公序良俗原则的适用实际上是法官自由裁量权的行使甚至扩张，这就对法官的阅历、素质等要求更为严格。而法官本人对普世价值的认可、舆论对法官思维及司法公正的影响等可能使价值判断结果截然相反。 　　综观上述三种方法，似乎都无法使公序良俗原则的适用完全适应司法我国实践，甚至均经不起进一步推敲，均无法解决公序良俗的不确定性和判断标准的不明确性问题。 　　三、公序良俗原则适用方法探析 　　（一）公序良俗原则适用前应厘清的问题 　　1.公序良俗原则VS意思自治原则 　　公序良俗原则的适用不应当以严重违反私法意思自治精神为代价。在私法领域，民事活动充分强调意思自治，当事人应享有充分的意思自治权，政府、立法机关、法院甚至法律都不应进行干涉。因此，在适用公序良俗时，必须充分尊