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浅议公序良俗则不确定性 　　【摘 要】公序良俗原则是民法的基本原则之一，它为法官判断当事人的民事活动及其他事项是否符合社会公共秩序和善良风俗提供了正当化依据。但由于受公序良俗本身的不确定性和公序良俗原则在审判中运用的程序缺乏等因素影响，公序良俗原则在审判中的运用容易出现裁判结呆的不确定性。 　　【关键词】公序良俗；不确定性 　　中图分类号：D923 　　文献标识码：A 　　文章编号：1009-8283(2009)10-0254-01 　　 　　1公序良俗原则在近代民法工的发展 　　 　　在近代。公亭良俗昂_颏是作为列契约自由的限制贝诸于立法的。后被逐渐提升为判定法匍锄效力的―般依据。1804年的法国民杰典)在近代立法史E第一次规定了公序息隆原则。该法典第6条规定：“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”《法国民法典》第1131条规定，如原因为法律所禁止。或原医遣反善良风俗或公共秩序时。此种原因为不法的原因。按照第1131条规定，基于不法原因的债，不发生住问效力。可见公共秩序与善良风俗，正是法律对契约自由的直接限制[1]。二战以后，公序良俗被赋予广泛的含史和调节柳能。公序良俗的规制范围大大地扩展了。不仅限于法律行为，而目成了支配自阶私法领域的基本原则，不只是契约自由，还有权利的行使、义务的履行、自力救济的界限、法律行为的解释。都成为公序良俗原则的支配范围。 　　 　　2公序良俗原则的不确定性 　　　公序良俗原则既是一项公共道德准则，又是一项法律原则，其本身具有不确定性。公序良俗原则本质上是基于维护公共秩序和善良风俗的需要，对民事主体的社会责任和道德义务提出相应的要求。而对社会责任和道德义务的判断带有明显的不确定性。首先表现在时间维度上。每个社会在不同的发展阶段。其价值观念是不断变化的，对公共秩序和善良风俗的判断标准也会随之变化。我国当前处于社会转型时期。价值观念的更新较快，对公序良俗的判断亦具有明显的不确定性。公序良俗要件中的。公序良俗”的不确定性，具有赋予司法裁量权的功效，法官据此可以进行创造性司法活动，以克服法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾、法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾。 　　根据德国。法国。日本的相关公序良俗理论，我们可以得知目前国际上对公序良俗的界定，适用范围，判断标准等公序良俗原则的核心内容还没有一个统一的定论。虽然各国理论在承认公序良俗原则的作用。功能和理论价值上基本给与认可，各国法律也相应地给于公序良俗原则的法律确认。但是在司法实践中，由于各国的国情，经济发展状况。地区道德差异等造成公序良俗原则在适用中存在较多的不确定性，从而造成裁判的不确定。对法律的威严性产生一定的不利影响。 　　 　　3公序良俗原则不确定性的现实表现 　　 　　3.1立法中的不确定性 　　立法者在制定法律规则时都力求完美。以期能涵盖社会所存在的一切法律问题。以维护法律的稳定、权威。但是，法律作为解决纠纷的手段永远落后于现实事物的发展状况。或因立法者的认识有限或思虑不同，或因情势变迁或立法技术和手段的局限，使法律漏洞的存在成为一种无法根除的现象。虽然立法者对于这类漏洞多能虑及，但不可能对丰富多彩而又变动不拘的社会生活作出周全规定。当人们认识到自身理性的不足后，成文法的局限性也逐渐为人们所重视，立法者万能的神话破灭。 　　 　　3.2司法适用中的受限性 　　3.2.1公序良俗原则的不确定性对司法裁量的限制 　　从司法实践看。公序良俗原则赋予法官自由裁量权有其必然性。由于现代社会的飞速发展和立法技术条件的限制，立法时的确难以做到百分之百的周全和严密，总会存在这样或那样的疏漏之处，因而制定的成文立法不可能穷尽所有的调整范围，总会有些漏洞和不周延的地方。 　　3.2.2司法裁量本身对公序良俗原则的限制 　　从立法的活动看，公序良俗原则赋予法官自由裁量权也有其必然性。理想的法律应当是对社会生活的各种关系都加以明确规定的法律。但是人的思维能力有限性、法律规则有限性的缺陷必然要求在法律里面出现严格规则与自由裁量相结合之基本原则；法律规范与道德规范的目标重合性使道德原则上升为法律原则成为可能；法律必须反映社会集体意识的特性使得公序良俗原则从众多道德规范中脱颖而出成为民法基本原则。 　　 　　3.3社会实践中的局限性 　公序良俗的内容必须随着时代的发展而不断充实其价值内容。我国当前立法缺乏对民俗习惯规范化建设机制的规定，司法实践中，也缺少民俗习惯的司法辅助机制。造成民俗习惯缺乏司法运用的规范化规定。当前我国缺少专门的机构从事民俗习惯的调查收集工作，致使法官在审判过程中无法切实掌握各地的民风民俗；也没有确立民俗习