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浅议一般安全保障义务性质 　　摘要:安全保障义务在社会生活中广泛存在,而且随着经济的繁荣和社会的发展会出现各种新类型的案件。关于安全保障义务的立法也相应的不断出台、不断的完善。本文探讨了我国安全保障义务的法律性质,指出了安全保障义务的性质是一种概括性义务。 　　关键词:约定义务;法定义务;注意义务 　　中图分类号:D922.14 文献标识码:A文章编号:1008-4428(2009)10-118-02 　　 　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的出台,填补了我国侵权行为法的真空地带,为规范和统一违反安全保障义务侵权案件的法律适用提供了法律依据。但这一司法解释层面上的规则不足以诠释整个安全保障义务,在理论界对安全保障义务仍存在许多分歧。尤其是在安全保障义务的性质上,众说纷纭,因而对安全保障义务性质进行研究也就成为当务之急。安全保障义务是现代合同法与侵权法交融的产物,其性质到底是属于合同义务还是法定义务?对此学界纵说纷纭,各持己见。主要有以下不同观点: 　　 　　 一、附随义务说 　　 　　 此种观点认为,安全保障义务属于附随义务,提供住宿、餐饮、娱乐、交通运输等公共服务的人与受害人订有契约,其所负有的安全保障义务在原告与被告之间应依契约确定权利和义务关系。①例如,当住客在宾馆中受到第三人侵害时,宾馆违反的是基于住宿契约而产生的附随义务。就契约而言,宾馆除负有提供“合于其收费及等级的宾馆设施及服务”这一主给付义务,及向住客“提供客房钥匙、服务说明或服务手册”等从给付义务之外,尚负有基于诚实信用原则而生之照顾、保护、忠实、协助等合同附随义务。安全注意义务仅为附随义务的一种,该义务的内容为“宾馆应对住客的人身、财产负安全保护义务。如果宾馆违反该项附随义务,未能防止住客在宾馆里受到不法损害,宾馆应当承担违约责任。”同样,在旅客运输合同中,承运人除负有将旅客安全及时送到目的地的主给付义务之外,还负有保护旅客人身安全的附随义务。我国《合同法》第60条第2款规定:当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。因此,该款??受害人针对被告提出请求的规范基础。正因为如此,此说成为我国理论与司法实践的通说。 　　 　　 二、法定义务说 　　 　　 此种观点认为安全保障义务的性质为法定义务。认为我国对安全保障义务作出规定的法律有《消费者权益保护法》、《铁路法》、《民用航空器法》、《公路法》,此外,还有许多行政法规以及部委规章,如《娱乐场所管理条例》、《旅馆业治安管理办法》以及《公共娱乐场所消防安全管理条例》等都对住宿和交易场所、净身和美容场所、文化娱乐处所、体育游乐场所、文化交流场所及就诊和场所等场所接待顾客或者向公众开放部分的安全保障义务问题作出了直接或者间接的规定,而合同法却没有(也不可能)对此作出明确的列举性规定,因而将我国的安全保障义务确立为法定义务比较妥当,符合我国现行法律、法规所建立起来的模式。②此学说认为,既然安全保障义务是一种法定的义务,因此当其违反该义务发生人身、财产损害的,一般应当承担侵权责任。 　　 　　 三、注意义务说 　　 　　 该说认为,安全保障义务的性质与英美法上的注意义务相同。③英美侵权法上的注意义务是指行为人应采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损害的义务,对其违反将构成过失责任。在过失侵权中,注意义务存在的本身就是过失侵权的最重要的衡量标准,它界定了过失侵权的基本范围,极大地限制了其恶性膨胀。④从理论上说,绝大多数情况下,法定义务提出的要求会高于理性人标准,因而根据“举轻以明重”规则,违反法定义务可直接构成过失责任,甚至无须就因果关系进行考察。但不是所有违反法律的行为都会产生过失责任,因而在实践中,大多数法院都仅把违反法律作为考察是否构成过失责任的“结论性证据”,至于被告是否最终承担过失责任,则还要考察法规意旨来确定,即考察原告是否是该项法律所希望保护的人,原告所遭受的伤害是否是该项法律竭力想制止和防范的以及该项法律本身是否合理。 　　 此外,还有所谓的义务两分说、保护义务分类说、不法行为说、两性责任说等等。⑤ 　　 笔者认为,对于安全保障义务的性质的认识不能一概而论,实际上它跨越了合同法和侵权法两大领域,体现了这两大领域民事义务的属性和特征。它既存在于合同当事人之间,也存在于没有合同关系的当事人之间,不管当事人在订立合同时是否明确规定此种义务,法律在合同责任中暗含地规定了此种义务,在侵权责任中则明确规定了此种义务。因此,安全保障义务应是一种概括性的义务。关于安全保障义务的性质,应该着重把握以下几点: 　　 第一、在义务来源上,其以法定义务为原则,约定义务为例外。合同法领域随义务和侵权行为法中的注意