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正当防卫实证化分析 　　摘 要：现如今，正当防卫相关的案件广受社会大众关注，但是在观点上，社会与司法机关的认定标准不一，不同司法机关之间的认定标准不一，司法机关实务与学界理论标准不一，导致对正当防卫相关的定罪量刑众说纷纭。本文以实证分析为基础，综合考虑社会、法院、理论标准，对此类案情加以分析，尽量得出一个统一的标准，用以衡量防卫因素及其判决。 　　关键词：正当防卫；实证分析；躲避原则；量刑 　　翻开厚厚的一摞案卷，猛然看见一件覆满尘灰的判决书独处一旁，信手取过，拭去灰尘，“山东省聊城市人民检察院”几个字映入眼帘，多么熟悉的机构，2016年沸沸扬扬的“于欢案”，抑或是南方某媒体采用的名称“辱母杀人案”，不就是发生于此地么。2017年年中此案终审判决出炉，半年来，社会热点的一波波刷新，将于欢这个名字彻底湮没于故纸堆之中，但是对于该类案件的核心――正当防卫的讨论，却从未沉寂过。 　　一、引言 　　正当防卫的立法依据到底立足于何处？起先，我辗转于1979年《刑法》与1997年《刑法》之间，毕竟我国关于正当防卫制度的集中性大规模的讨论，就集中于这两个法律之间。其从“不应有的危害”到“明显超过必要限度”的修改，字里行间引来诸多探究。但是仔细想想，在近年来我国《宪法》地位日益提高的环境下，尤其是十九大之后，“合宪性审查”等工作使《宪法》精神更为深刻地融入司法实务中，正当防卫制度的立法的根本依据就更为明显地在根本大法中显现出来。根据《宪法》第十二条、第三十七条，即《宪法》对公、私财产，人身自由等权利的保障，从而在合理性的社会基础上确定了正当防卫的合法性。 　　本文的基本主张便是依据立法之本，立足实务，就目前的司法判案与理论界的具体要求寻求平衡点，努力实现司法与理论乃至舆论的一致步调。 　　二、实证分析 　　笔者广泛翻阅了近两年来全国有关正当防卫的司法判案，从中随机筛选出各类具有代表性的三百六十起案例进行归纳整合，结合理论的科学分类，对其做了一些较为仔细的研究。现将些许成果以图表的形式展示，共飨之。 　　在如此数百起案例中，竟然绝大多数案子是不具有防卫性质的，具体来说，就是360例案情中，百分之八十五是判决为故意伤害罪或者故意杀人罪，也就是说，仅仅54个案例经法院认定是具有防卫过当情节的，量刑时加入了防卫的行为要素进行减刑考量。 　　如此多的案例，被告人全部受到了有罪判决，没有一例宣判为正当防卫无罪释放，到底是什么原因让具有防卫性质的案件如此少？笔者重新拾起本欲撇开的不认定防卫的案件，将其具体原因再次进行分类。 　　除去原本在理论界颇受争议的互殴、防卫紧迫性、防卫正当性、激情杀人的四大类难以认定的情况，剩余确定确实能排除防卫因素的原因（故意伤害、事后防卫、无证据），有270起（占75%）。也就是说，在法院正常处理的有关防卫的案件中，大多数案子都是与正当防卫并无关系。 　　这其中固然有检察机关对于已经确定为正当防卫的案件做出不起诉决定的因素，但是在被防卫方、公安机关双方的严苛要求下，真正在检察阶段业已确定的正当防卫案件少之又少。况且作为公诉机关的检察院多偏向受害方（在正当防卫案件中，往往最初始的不法侵害人会最终成为受害人），因此绝大多数防卫案件都会提交由法院作最终审理。 　　三、司法实务探究 　　想要站在统一的层面上对这些司法实务进行探究，首先我们得从正当防卫的本质谈起。自从1997年《刑法》修订以来，其相对宽松的法条，让社会产生正当防卫权大幅度扩大的感觉。从此，社会上对于许多社会性的伤害案件的热点话题关注颇多，并且大多将之贴上正当防卫的标签，基于防卫权公力救济的权力属性，盲目扩大其限度，削减其成立的程度要素。 　　但是，不论现行法怎么修改，都不可避免对其合宪性进行审查，况且，正当防卫原本就是根源于《宪法》对于基本权利的保护而产生。因此，正当防卫的本质就十分明了，即为公民对社会、公民的权利保护进行的防卫行为。 　　相较于各国的有关正当防卫的立法，我国其实是相当宽松的，之所以在社会广泛认知上，会有“法宽刑谨”的现象出现，主要有以下几点原因： 　　社会上对于正当防卫乃至防卫过当的成立要件认识不清，面临伤害案例时，出于主观认定不清以及侥幸心理作祟，当事人往往会在上诉原因中加上正当防卫（过当）的请求，希冀能藉此获得审判上的宽容与同情。纵使有时候存在防卫的情形，防卫人大多会出于朴素的正义法律观念，无形中赋予自己更大的防卫权力，对不法侵害人实施“道义的审判”，从而逾越防卫的限度，对不法侵害人造成法律以外的不必要的损害。 　　另外，公诉方对行为人?M行控诉时，往往倾向于对被告方予以较为严厉的制裁，以反映其威慑、惩处嫌疑人的态度，对被告公诉时，就会不加以考虑其防卫性质，直接予以故意伤害乃至故意杀人的罪名提起诉讼。法院对此类案