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肉刑起源及其特点 　　摘 要：肉刑在中国刑罚史上占据重要地位，中国自产生国家之日起至西汉文帝时近两千年的历史长河中，它一直是刑罚体系中重要的一种。由于中国国家起源的特殊性，肉刑也具有特殊性，它起源于古代战争，经历了由“治外”到“治内”的转变。?? 　　关键词：肉刑；汉文帝；古代刑罚?? 　　中图分类号：K232文献标识码：A 　　文章编号：K2321003―0751(2008)02―0194―03?? 　　 　　一、肉刑的起源 　　 　　肉刑起源的时间和方式，众说纷纭，有两种影响较大。1.起源于苗民说。《尚书#8226;吕刑》曰：“若古有训，蚩尤惟始作乱。延及于平民。罔不寇贼，鸱义奸宄，夺攘矫虔。苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓，?粒??n，黥。”《尚?┦?#8226;??吕刑》是反映肉刑起源的最早记录。郑玄解释说：“?n，断耳。劓，截鼻。?粒?谓破阴。黥，为羁黥人面……”。2.创制于夏初说。《左传#8226;昭公六年》曰：“夏有乱政而作禹刑。”《汉书#8226;刑法志》云：“禹承尧舜之后，自以德衰而制肉刑。” 《孝经纬》也说：“三皇无文，五帝画像，三王肉刑。” 其实，肉刑的产生，经历了一个复杂而自然进化的过程。作为国家权力的一种，肉刑同国家的起源有着密切的关系，由于国家起源的具体途径不同，所形成的肉刑也就有所不同。作为法的发展的一种普遍的规律，肉刑和死刑都是原始社会“以牙还牙，以血还血”同态复仇的延续，经历了由部族复仇――血亲复仇――个人复仇的转化，国家产生以后，执行刑罚权力便由国家来行使。在一定程度上继承了原始习俗。 　　在生产力不发达的时候，对敌人只能采取剥夺生命的办法来维护本部落的安全，这在某种意义上是古代死刑的肇始。在战争中，割损对方的身体甚至剥夺对方的生命是自然而然的事。而随着生产力的发展，对于战俘奴隶的待遇，则将残损其身体以示其与本族人的区别，就逐渐形成了所谓的“墨、劓、刖、宫”刑的不同的执行方式。这些惩罚措施在原始社会末期以阶级暴力镇压为后盾，具有强制性，相应地变成了原始习惯法，随着国家的形成，习惯法就变成早期国家法了。据考古学的发现，在洛阳矬李龙山文化遗址的墓葬中的刑罚资料说明受刑者是异族人，而非本族人。上面所说的几种刑罚大都是在“部族征战或于征战相关的环境中出现和使用的，最起码与征战有着某种联系”①。因此，氏族战争中建立的国家的刑罚(肉刑)主要是针对异族而非本族的。蚩尤制五刑说以及《尚书#8226;尧典》中舜命皋陶作士，运用五刑，其主要原因是“蛮夷滑夏”。所以直到春秋时还有人强调：“德以柔中国，刑以威四夷。”②近人吕思勉也说：“刑之始，盖所以待异族。”③“刑始于兵”则获得了古今中外许多人的肯?? 　　 　　二、肉刑和象刑的关系 　　 　　我们可以先了解“象以典刑”的说法。关于这个说法，文献有多种记载。《尚书#8226;舜典》云：“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。”《益稷》曰：“方施象刑惟明。”《尚书大传》：“唐虞象刑而民不敢犯，苗民用刑而民与相渐。唐虞之象刑，上刑赭衣不纯，中刑杂履，下刑墨檬，以居州里，而民耻之。”《慎子》：“有虞氏诛，以檬巾当墨，以草缨当劓，以菲履当刖，以艾跸当宫，布衣无领当大辟。”也既是说在尧舜时期，对于犯罪的人并不施以肉刑。只是在犯罪人身上置一块象征性标志：如用黑巾缠头代替墨刑；以草梗作帽代替劓刑；脚穿草鞋代替刖刑；把衣服前襟截短则是宫刑的象征；身穿无领的布衣则象征杀头。这样的说法，在后来的《白虎通》，《史记#8226;文帝纪》十七年诏，《汉书#8226;武帝》元光元年诏等史书都曾讲过。但是也有否定象刑只是一种象征性刑罚的。荀况即为一个。他在《正论》篇中道：“世俗之为治者日：治古无肉刑，而有象刑。墨黥；草婴；共艾毕，菲履；杀赭衣而不纯，治古如是，是不然。以为治邪?则人固莫触罪，非独不用肉刑，亦不用象刑矣。以为轻刑邪?人或触罪矣，而直轻其刑，然则是杀人者不死，伤人者不刑也。罪至重而刑至轻也，庸人不知恶矣，乱莫大焉。凡刑人之本，禁暴恶恶。且征其未也。杀人者不死而伤人者不刑，是谓惠暴而宽贼也，非恶恶也。故象刑殆非生于治古，并起于乱今也。”荀况批判了“治古无肉刑，而有象刑”的传统观念。这与荀况的法律与国家起源观是分不开的。他认为人性是恶的，即“饥而欲饱，寒而欲暖，劳而欲休”，“目好色，耳好声，口好味，心好利，骨体肤理好愉佚”④。因此，有圣人“故为之立君上之势以临之，明礼仪以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于治，合于善也。是圣王之治而礼仪之化也”⑤。如认为如果“杀人者不死，伤人者不刑”而用象征性刑罚，就是重罪轻判，则会使罪与刑不相适应，这样可能会鼓励人们作恶。这样与就不符合圣人之意了，所以认为象刑并非产生于古代。