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试析医疗机构对错误出生侵权责任 　　摘 要：曾经在重庆医科大学附属第一医院，一名妇女诞下了具有先天型智力障碍的男婴，而在此之前的一些列产前检查中，医院都表示此胎儿非常健康。随后，廖氏夫妇便以医院侵犯其终止妊娠权将其告上法庭。之后频繁出现类似案件。由于案件请求权基础的不同，其审理和医疗机构承担的结果也不相同。但是，在法律上我们不得不思考，医疗机构在此类案件中要不要承担责任，承担何种责任？怎样的责任配置才能在当今医患冲突的现实背景中达到更理想的效果。本文就此问题进行了初步的分析。 　　关键字：错误出生 侵权责任 医疗机构 　　胎儿的错误出生是指，由于医疗机构在孕前检查中的过错未能准确检测出胎儿的状况，而导致孕妇未能作出是否终止妊娠的决定，使出生的婴儿不健康或者是残疾。随着我国妇幼保健水平的提高以及优生优育观念的深入人心，这样的情形在我国现实生活中引也并不少见。由于请求权基础各式各样，从而导致案件审理结果的不统一。 　　一、错误出生中的法律问题梳理 　　在解决此类问题时，基本存在两种法律途径：一是以英美为代表的英美法系国家，将错误出生放在侵权法中，作为过失侵权行为概念下的具体类型。二是在大陆法传统的国家和地区，常常首先考虑适用合同法来解决，以合同的不完全给付为依据判决被告向原告做出赔偿①。 　　（一）《侵权法》中请求权分析 　　1、从胎儿的角度看。如果说是侵犯了胎儿的权利，那么最可能的就是侵犯了胎儿的健康权或身体权。但是，这却触犯了法律上最基本的逻辑前提。因为《民法通则》规定，自然人的权利能力始于出生，终于死亡。如果医疗机构孕前检查的过失是一种侵权行为的话，那么其侵犯的还不是法律上真正意义上的人，这样责任更无从谈起；另一种说法是，侵犯了胎儿的出生权。但这在法理上没有任何的基础。因为谁也不能说先天不健全的孩子就不能来到这个世界上，从生命伦理上讲，一个个人的诞生就已经决定了他在这个世界上存在的合理性。所以，在我国从胎儿的保护上是没有合理的法律依据。 　　2、从胎儿父母的角度看。首先，就是孕妇的人格权，包括生命权，健康权和身体权。胎儿在母体中属于母亲身体的一部分，那么对对母亲的伤害就会影响胎儿的健康，王泽鉴先生就赞同这种观点②。但是，孕前检查的过失，这里主要指未能正确检查出结果，并不是一般侵权法意义上的侵权行为，从本质上说它并没有人身加害性。其次，孕妇的一般人格权，即所谓的知情权、选择权。实务审判中，常见的就是以堕胎自由权和生育选择权为理由。但从因果关系上看，医疗机构并没有直接限制孕妇的堕胎自由和生育选择，孕妇仍有选择生育或堕胎的权利，只是医院提供的信息严重影响了孕妇的选择。所以，这样的请求权基础也显得有些牵强。 　　（二）《合同法》角度的分析： 　　从合同的角度则认为，妊娠的妇女在进行产前检查时，与医疗机构形成了一种合同关系，医疗机构如果没有准确的检验出胎儿的健康状况只是对产前检查合同的违约。但是如果按照合同来评判医疗机构的责任的话，也会出现一些问题。首先，如果产前检查的合同或者规定中并没有保证对胎儿检测的准确性，那么这可能成为医疗机构免责的理由。但是，作为妊娠期的妇女是基于对医疗机构的高度信赖而选择的产前检查，而医院基于此规避责任无疑使医患矛盾进一步加剧。 　　其次，合同中的违约赔偿往往仅限于现实损害的物质赔偿，而没有精神的赔偿或者是有限的精神赔偿。并且损害的范围只在合同期待范围内。但是，一个不健康的胎儿出生带来的除了是家庭长期的经济负担外，也是父母精神上无法愈合的创伤。所以从合同违约赔偿的角度并不能完全保护受害者。 　　二、医疗机构在错误出生中的责任：《侵权法》上的可行性 　　（一）权益基础 　　本文在第一部分中已经就侵权法上的权利基础进行初步的分析，如果单从权利来看，似乎在侵权法内并没有一个明文的权利与之相对应。《侵权责任法》第2条明确了一些民事权利，同时法律认可的民事权益也受到保护。所以，错误出生之诉中，民事权利可以能解为是父母充分知情的利益，从而影响正确选择；或者是一种生育选择权，即医疗机构作为具有专业知识和技能的提供者，负有向孕妇夫妇提供准确的关于胎儿健康情况的信息义务。由于医疗机构的过失，未能履行这种告知义务，致使孕妇夫妇的这种获得充分知情的利益受到了损害；也有学者认为是孕妇获得适当产前保健服务的权益③。无论是那种权益，在理论上的都承认了孕妇利益的损害。 　　（二）违法行为及过错 　　根据我国《母婴保健法》《产前诊断技术管理办法》的规定，医疗机构和医师在产前检查和诊断中，都负有注意义务。医疗机构及医务人员违反这些法定义务，没有检查出或者没有按照法律的相关规定提供医学建议或意见，就具有违法性。应当注意的是，因错误出生引发的案件，往往表现出两难状况：对孕妇夫妇而言，既然产前检查胎儿正常那就要保证孩子健全出生；对医院而言，却