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软法视野下民族区域自治制度研究 　　摘要：与硬法相比，软法的调整方式主要是在传统的行政执法与管理中尽可能地采用协商民主的方式。民族区域自治制度实施过程中的软法缺失带来了一系列的问题，如果引入软法治理模式，效果可能会完全不同。事实上，民族区域自治法中的很多强制性规范与授权性规范都是采用软法治理模式，但没有引起法律实施部门的重视。软法在民族区域自治制度的实施过程中可能会起到多方面的作用，主要包括：软法对硬法进行补充；软法与硬法相互转化；软法与硬法协同治理等。 　　关键词：软法；民族区域自治制度；补充；转化；协同治理 　　中图分类号:DF28 文献标识码:A 文章编号:1006-723X(2011)02-0089-05 　　 　　对于我国这样一个政治、经济和文化发展极不平衡的大国来说，实现法治现代化，建立社会主义法治国家，不仅仅涉及城市以及发达地区农村，它同样为生活在西部民族地区的少数民族指明了法治建设的发展方向。国家从维护少数民族权利、实现各民族共同繁荣的角度出发鼓励通过法律途径来解决民族地区经济和社会发展过程中的各种矛盾和问题，这无疑是非常正确的，但对于“如何通过法律途径”，则需要我国根据民族地区和少数民族自身的特点，进行深入细致的研究和深入探讨。本文所探讨的就是如何通过贯彻软法的价值理念与实施方式来促进民族区域自治制度的实施及其价值的实现。 　　 　　一、软法及其调整方式 　　 　　关于软法和硬法的概念，尽管学术界仍然没有达成普遍接受的共识，但我们仍可以对它们做出如下基本判断和界定：所谓“硬法”，是指经由国家严格的立法程序制定或认可并由国家的强制力予以保障实施的一般性行为规范；而所谓“软法”，则是由多元主体经或非经正式的国家立法程序而制定或形成并由各制定主体自身所隐含的约束力予以保障实施的一般性行为规范。与硬法相比，软法在制定（或形成）主体、产生程序、表现形式和保障措施（或约束力）等等方面更加多样化，也更富有弹性。〔1〕（P5~9）从前述关于软法与硬法的概念中，我们可以看出，与硬法相比，软法的调整方式主要是在传统的行政管理中尽可能地采用协商民主的方式。作为一种在当代世界普遍兴起的民主政治形式，协商民主的主要内容有两个方面：一是公共协商是协商民主理论的核心概念。公共协商是政治共同体成员参与公共讨论和批判性审视具有集体约束力的公共政策的过程。形成政策的协商过程不仅建立在政治谈判或契约性市场交易模式基础之上，而且还受公共利益责任的支配。二是在政治共同体中，协商过程中的参与者都是平等的、自由的、理性的，不存在特殊成员的利益具有超越其他任何公民利益的优先性，参与者行为不受先定权威的规范或要求的限制，而只是根据协商的前提和结果行动，提出建议或者批评以及进行辩论必须具有充分的理由，总之，协商是不接受强力的。〔2〕(P158) 　　由此可见，软法的调整方式打破了传统的依靠公权组织的强制力保证实施的硬法调整方式，更多地依靠比较软的实施方式，如自律、激励、制度、文化、软实力等等。从当前我国转型社会的特殊国情以及行政管理的实践看，软法与硬法都是不可或缺的，传统上的使用硬法的领域中硬法的调整手段仍是必不可少的，而有些领域则可以以硬法为基础，引进软法的调整手段，可能会起到事半功倍的效果。韩春晖博士从静态和动态两个角度来探讨软法的实施机制。从静态来看，软法机制的客观载体也是一些行为规则。但是，与硬法相比，这些行为规则一般体现为抽象性的原则或宣示性的规范，而不是具体性、具有强制执行力的、可操作的行为规范。例如，在欧盟的国家救助政策领域中，软法主要体现为许多非正式的立法备忘录，它们对成员国起着指导、交流、推荐和提醒的作用。从动态来看，软法机制的运行原理实际上是主体之间“动态合作博弈的过程。”首先，它是一种合作博弈，软法机制强调博弈多方之间基于团体理性的压力，对软法规范具有一种自觉服从的可能性。如果博弈双方都无可能服从的一个规范，就肯定不是博弈主体之间的共识，自然也就不是软法规范。其次，它是一种动态博弈，一个软法规范是博弈参与人达成了一个具有一定约束力的协议，它既可能是上一次博弈的结果，又可能是下一次博弈的前提。软法其实就是一种在软法的运行过程中形成的，包含了多方主体、多方主体先后不一的行动以及共同追求的一种有约束力的协议。〔3〕基于以上对软法的基本认识，本文从一个独特的视角来详细考察民族区域自治制度实施过程中的软法问题。 　　 　　二、民族区域自治制度实施中的软法缺失――以千湖山事件为例 　　 　　2005年发生的引起广泛关注的“千湖山事件”让我们深思软法缺失对民族自治地方的行政执法与社会治理所带来的后果。事情的经过大致如下： 　　吉沙村是香格里拉县小中甸乡团结村的一个自然村。村庄边上的“千湖山景区”，是“三江并流”的八大核心