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浅谈保全证据公证中风险防范 　　摘 要：知识产权是人们在社会生产实践中创造出来的智力成果的专有权利，是一种具有社会价值和经济价值的重要社会资源。觊觎于知识产权带来的经济利益，知识产权侵权行为频繁发生。公证处作为法定证明机构，在为权利人保全侵权证据方面提供了有力支持。但是由于侵权行为形式多样、保全证据的程序不尽相同、取证环境复杂多变等不利条件的影响，保全证据公证往往因为程序上疏漏导致公证书的证明力受损，进而对权利人的维权行为带来不利影响。以KTV侵权影视作品保全证据公证为例，上述不利条件基本都存在，这给保全证据公证活动带来了风险。只有充分考虑到公证保全证据的办证风险，才能做到未雨绸缪，充分发挥公证证明效力。 　　关键词：保全证据公证；风险；防范 　　一、案例介绍 　　2014年6月，某律师事务所律师受权利人委托来到某地公证处申请办理保全证据公证，要求对该地区的部分KTV歌厅非法使用其当事人具有版权的音像作品的情况进行保全证据。公证处按照正常的公证程序进行了审查，受理了该申请。 　　在进行取证程序开始之前，公证员首先对用于取证的摄像设备及内存卡是否存有事先摄录好的内容进行了清洁性检查，对相关内存卡进行了格式化操作，保证了存储设备的清洁性，随后公证人员与当事人一起来到涉事KTV歌厅，以顾客身份进行消费。消费过程中由当事人用包厢内的点歌器点播涉嫌侵权的音像作品，摄像人员用上述经公证员进行过清洁性检查的摄录机对整个点歌、播放过程及现场情况进行摄像、拍照。保全证据工作结束后，摄录机所使用的内存卡及拍照所用的手机均交由公证员保管，事后由公证员将内存卡中的摄像资料及手机中的照片资料导入到公证处电脑存档，再由公证人员将上述存档摄像、照片资料复制一份交由照相馆冲印照片，同时将照片、摄像资料一同刻录成光盘，完成后由公证处取回，公证员将取回的光盘及冲印的照片与公证处存档的照片、摄像内容核对无误后作为公证书的附件送达当事人。 　　事后，公证申请人就上述侵权事项诉至人民法院，法院开庭审理过程中，被告就上述公证书的真实性提出了质疑：公证书所附光盘中的视频内容在播放时显示的摄录时间与该份公证书公证词中记载的取证时间不一致，表明该视频并不是保全证据时摄录的，原告解释是摄录机时间设置错误，那为什么公证人员在进行清洁性检查时未发现这一情况。被告怀疑公证人员并未进行清洁性检查，认为该公证书涉嫌虚假公证。最终，一审法院认定该公证书存在重大瑕疵，不能作为证据采用，判决原告败诉。 　　原告不服，提出上诉，并就一审法院对公证书不予采信的情况向二审法院再次进行了解释、说明。二审法院主审法官对于公证书的一些疑点、矛盾点当面向公证人员进行了调查询问。公证员根据取证当时的实际情况，就其办理保全证据公证时把握的要点向法院作出了说明，最终案件以调解、赔偿结案。对公证处而言，可谓 “惨胜”，如二审法院未向公证员进行调查而坚持书面审理，本案的最终判决不容乐观。 　　二、案例评析 　　上述案例属于典型的保全证据公证，案情并不算复杂，法律关系也相对简单，但就是因为人民法院对公证书效力的认定标准存在差异，出现了一、二审法院对同一份公证书效力的认定产生了重大分歧，最终影响了案件最终的审理结果。 　　保全证据公证书在格式要求上属于要素式公证书，根据司法部律师公证工作指导司编写的2011版公?C书格式的要求，保全证据公证书在公证书中必须明确的要素除了一般公证书通常必备的要素之外，还必须明确保全证据的方式方法、关键过程，对于一般性、事务性的工作可以不记入公证书。据此，笔者认为可以从内容明确具体，取证程序可靠完备，取证结果恰当等方面来综合考虑确定保全证据公证书的认定标准。对于存在瑕疵，又无其他证据支持的公证书，应分情况对待：（1）对于公证词格式、内容等文字表达有误或取证程序存在轻微瑕疵，但不足以影响真实性的公证书，法院应确认其优势证据效力（即证明力较强）；（2）公证书存在重大瑕疵对其证明力产生不利影响，应当结合其他证据作出判断，并由权利人承担不利后果；（3）相对方有相反的证据足以推翻公证书证明的事实时，应当依法否定保全公证证据效力。 　　纵观本案，取证程序是影响公证书效力的关键因素，公证员出面对取证程序进行释明是影响法官终审裁判的重要原因，在传统的公证思维中，公证员出庭配合法院调查是不多见的。本案争议的焦点是：公证书所附光盘中的录像显示的拍摄时间与公证书表述的拍摄时间不一致，相差了整整24个小时，一审被告据此认为公证人员在公证书记载的那天根本没去现场，公证书系造假。事实上：公证申请人在购买取证用的摄像机时，请销售人员帮其进行开机设置，销售人员将日期设置错了，往前设置了一天，刚好差24小时，而取证人员在摄像取证前并未发现此错误，公证员对此仅是在现场进行了口头提醒，要求其确认机器设置时