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第八章法律行为的代理 第一节代理概述 一、代理概念 代理是指一人在法定或约定的权限内，以他人的名义为法律行为，而法律行为的结果却归属该他人的法律制度。在代理制度当中，代他人实施法律行为的人称为代理人，有他人代自己实施法律行为的人称为被代理人或本人，与代理人实施法律行为的人称为第三人或相对人。以上三方当事人作为代理制度中的主体，形成了以下关系：第一，被代理人与代理人之间基于委托授权或法律规定而形成代理权关系；第二、代理人依代理权与第三人之间形成代理行为关系，又称为特殊的法律行为关系；第三、本人与第三人之间形成效果归属关系。其中，第一种法律关系称为代理的内部关系，后两种法律关系被称为代理的外部关系，内部关系是外部关系得以产生和存在的前提，外部关系是内部关系的目的和归属。 二、代理的特征 （一）我国的《民法通则》要求代理人在实施代理行为时，必须以被代理人的名义实施，以本人名义是代理关系有效成立的名义标准。学说上将此成为“显名主义”，并由此产生了广义代理和狭义代理之分，其中，狭义的代理仅指直接代理，又称为显名代理，也就是以被代理人名义所进行的代理，而广义的代理，不仅包括直接代理，还包括间接代理，间接代理又称为隐名代理，是指代理人以自己的名义实施法律行为，而法律行为的效果却归属于本人，如：外贸代理或行纪行为。依《民法通则》第63条的规定，我国民法严格贯彻狭义代理的概念，但是狭义代理制度的建立具有某些局限性，为克服狭义代理概念的缺陷，我国《合同法》第403、403条，借鉴《国际商事代理公约》的规定，承认了间接代理的存在。 （二）代理人在代理权限内独立为意思表示 代理的本质体现为代理人在代理权限内必须实施法律行为，但是他在代理行为中所做的意思表示，只能是自己内心意愿的外在表示，不能是本人意思的重复，代理意思表示的独立存在，正是代理行为特殊于一般法律行为的关键所在。 （三）代理行为有效成立以后，其法律效果由本人承受，以期实现本人的授权意思。 三、代理制度的适用范围 民法上的代理制度只是为了方便民事主体实施法律行为而设，因而，从严格的意义上讲，民事代理制度只适用于法律行为制度。但是，为更好地保护民事主体的合法权益，允许将代理制度以及有关规则扩展适用于以下法律行为以外的行为：第一、申请行为；第二、申报行为；第三、诉讼行为；第四、某些履行行为。 虽然代理制度适用于法律行为，但是，并非一切法律行为都可以适用代理，如下行为不得代理：第一、违法行为；第二、某些具有人身性质的法律行为；如：结婚、立遗嘱等；第三、双方当事人约定必须有本人亲自实施的法律行为。 第二节代理的种类 根据代理权发生的根据不同，将代理分为委托代理和法定代理两种。 一、委托代理 又称为授权代理或意定代理，是指基于被代理人的委托而发生的代理关系，其中的代理权是被代理人授予的，本人向代理人授予代理权的行为称为授权行为，授权行为性质上是单方法律行为，故无须以代理人的承诺为成立要件，授权的目的是为了建立一种代理关系，另外，授权行为是不要式法律行为，根据《民法通则》第65条的规定，授权的形式本人可以视情况灵活掌握，但是授权行为不具有独立存在的属性，因而，授权行为必须与产生授权的基础法律关系相伴而生，并且不能脱离基础法律关系而独立存在，产生授权的基础法律关系有：委托关系、合伙关系、雇佣关系、婚姻关系、表见关系等。其次，本人在授予代理权时，应先言明代理权的范围，再言明代理权限的范围。本人在授予代理权的范围时应当明确具体，根据《民法通则》第65条的规定，授权不明时被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任，如果是特别授权，应当作列举性的明确规定，只作概括性授权视为一般授权。而代理权限的范围是指代理人对委托事项独立为意思表示的职权范围，分为全权代理和非全权代理两种，其中，全权代理是指代理人在代理活动当中，能独立自主地解决问题，无须向被代理人请示、汇报，反之为非全权代理。 代理人拥有代理权以后，应当按如下原则行使代理权：第一、在代理权限内行使代理权，不得从事违法事项的代理，根据《民法通则》第67条的规定，作违法事项代理时，代理人与被代理人应负连带责任。第二、行使代理权时，应当维护被代理人的利益，并且应在对被代理人最为有力的情况下，完成代理行为。第三、不得滥用代理权，常见的滥用行为有：自己代理、双方代理、与第三人恶意串通的代理。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的。由代理人和第三人负连带责任；第四、代理人在行使代理权时应尽到职责所要求的谨慎，也就是要尽到“善良管理人的注意”，不得擅自转委托。所谓转委托又称为再代理，是指代理人为行使代理权，以自己的名义为本人选任代理人而发生的代理关系。各国在承认转委托的同时，均给予了一定条件的限制，在我国，依据《民法通则》第68条的规定，委托代理人为被代理人利益需要转