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执行和解制度若干基础性问题研究 　　中图分类号:D923 文献标识:A 文章编号:1009-4202(2010)04-142-01 　　摘 要 近年来从执行程序的司法实践来看,各地法院对执行和解制度的运用十分混乱,笔者认为司法实践中之所以出现这种紊乱的局面是因为关于执行和解制度的基础性问题都仍然存在很大争议。本文就执行和解制度的几个基础性问题进行探讨和阐述。 　　关键词 执行和解 基础性问题 研究 　　 　　德国学者施勒瑟教授曾对我国的执行和解制度给予了高度评价,认为它具有中国特色且缓和了生效法律文书的严苛性。但是仅从理论层面来说是关于执行和解制度的基础性问题都仍然存在很大争议。所以本文笔者拟就执行和解制度理论上的一些重要的基础性问题做些梳理和探析。 　　一、关于执行和解的定位和性质问题 　　关于执行和解的定位和性质问题的探讨,理论界呈现一片争议,而对于执行和解的定位和性质的界定又是非常基础的问题,我们必须从纷繁的观点和主张中理出头绪,以下是笔者的主张和观点: 　　(一)执行和解属于诉讼中的和解 　　有的学者认为执行和解属于诉讼外和解,他们认为诉讼中的和解应当是发生在审判阶段的,必须是为了解决权利争议而订立的,而执行和解是发生在执行阶段,当事人之间的权利义务已经得到了解决,执行和解协议实乃普通的民事契约。 　　首先,支持执行和解属于诉讼外和解的学者都强调了执行程序与审判程序的不同,把和解发生的时间阶段作为诉讼中和解和诉讼外和解的最重要的区分标准。但是笔者认为审判和执行历来被视为车之两轮、鸟之双翼,须臾不可分离;进一步说,审判程序和执行程序在保护的对象上都具有共通性和同源性,它们都是为了实现民事实体法上的权利而设置的,在许多情况下二者都保持着想继性和统一性;具体的说,《民事诉讼法》第51条明确规定:“双方当事人可以自行和解。”该法条出现在《民事诉讼法》的总则编,是一个具有指导性意义的法条,所以和解不仅仅存在于审判阶段也继续地存在于执行程序当中。所以笔者认为诉讼中的和解应当包括审判程序中的和解和执行程序中的和解,两者在本质上并无二致,都是当事人自治权利和处分权利的体现。 　　(二)执行和解具有双重属性 　　关于执行和解的性质,民事诉讼理论发展史上大致存在四种观点分别是“私法行为说”、“诉讼行为说”、“两行为并存说”、“一行为两性质说”。笔者赞同“一行为两性质说”,该说认为执行和解是具有双重属性的特殊行为,是一个行为同时具有两种行为的性质,既有双方当事人之间的私法行为的属性,应具备民事实体法上的要件,又具有当事人之间以及当事人和法院的诉讼行为的属性,也要具备诉讼法上的要件。“一行为两性质说”在日本和德国关于诉讼和解的理论探讨中也被认为是通说。 　　仅从对执行和解的定义来说,笔者就不认为其是一个纯粹的私法行为,定义说“执行和解是在执行程序中,双方当事人经过平等协商,就变更执行依据所确定的权利义务关系达成协议,从而中止执行程序。”试问一个平常的合同怎能发生中止执行程序的效力了?但是,执行和解是具有私法行为属性的,它是执行和解中的双方当事人就生效法律文书中确定的权利义务进行变更或消灭的合同,体现了意思自治理念和程序主体性原则。但是执行和解协议又不同于普通的合同,它非常的特殊,其特殊性体现在它发生于执行程序当中。书面告知法院该行为或执行人员将其内容记入笔录由当事人双方签字或者盖章等形式使得执行和解进入到了公权力的视野当中,并且当事人达成和解协议能够使执行程序产生中止甚至终结的效果。因此我们认为执行和解行为同时具有私法行为和诉讼行为的双重性质。 　　二、执行和解协议与生效法律文书的双重有效问题 　　在执行程序中,就同一个债权债务关系同时存在一个生效法律文书和一个当事人达成的和解协议,有的学者主张就算执行和解协议破产,恢复原判决执行程序也并不意味着和解协议就自然失效。但这种双重有效的解释带来了理论上的困惑也将带来实践中可能发生的债权人的双重受偿问题。 　　有的学者把执行和解协议界定为一个附生效条件的合同。所谓的“条件”就是指债务人完全、适当地履行了执行和解,如果债务人不履行或者部分履行、不当履行等都视为执行和解协议所附条件未能成就,不能产生协议所预期的法律效力,既然和解协议未生效,就自然应当恢复原生效法律文书的执行。该协议约定的条件,事实上是和解协议之全部义务。笔者认为将执行和解协议之内容理解为附生效条件合同之条件是本末倒置的做法,究竟合同的内容是条件还是条件越位变成了合同的内容呢?如果条件成就时,当事人双方的后续权利义务又是什么了?所谓“欲加之罪何患无辞”,笔者认为该主张不尽合理的。 　　三、执行和解协议是否具有可诉性的问题 　　《执行规定》第86条规定:“在执行中,双方当事人可以自愿达成和解协议,变更生