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中国和俄亥俄州强奸罪之比较研究 　　【摘要】根据英美刑事立法的传统观点，强奸罪即男性强奸女性的犯罪行为。但是俄亥俄州刑法修正案对强奸罪中的性行为重新进行了定义，由此扩大了强奸罪的主体范围、行为方式、行为对象等。在我国刑事立法中，关于强奸罪也存在诸多争议，例如妇女不能成为强奸罪的单独正犯、婚内强奸定性也未统一等。 　　【关键词】中国；俄亥俄州；强奸罪 　　根据英美刑事立法的传统观点，强奸罪即男性强奸女性的犯罪行为。强奸罪的性行为指向是指行为人用其阴茎对受害人实施侵害的部位，性行为指向是指女性的阴道。强奸罪的性交行为就是指男性明知女性不同意或者不顾其是否同意，违背女性意志，非法将阴茎插入女性阴道的行为。至于行为人插入阴道后是否射精并不影响强奸罪的成立。但是俄亥俄州现行刑事立法打破了传统观念，其刑事立法进一步扩张了强奸罪的行为方式，明确了强奸罪受害人包括女性和男性，改变了女性是强奸罪唯一受害人的规定。从本质上改变了强奸罪的概念，下文将对俄亥俄州与中国“强奸罪”之立法进行比较。 　　一、强奸罪行为方式上的差异 　　1.俄亥俄州的刑事立法 　　俄亥俄州现行刑事立法进一步扩张了强奸罪的行为方式，认为强奸罪的实施手段不仅限于暴力、威胁，还包括欺骗、利用被害人处于理解或控制能力丧失或较弱的状态等其他手段。此外，俄亥俄州规定性行为是指男性和女性之间的阴道性交以及行为人之间不分性别的肛交、口交、舔阴，或者以身体任何部分、其它工具、设备或者物体插入阴道或者肛门，插入不再限于以阴茎插入，扩大到以身体任何部分、其它工具、设备或者物体插入另一人阴道或者肛门。其次，法律重新界定了性行为指向。性行为指向是受害人的阴道、口腔和肛门。十分明显，新的性行为指向改变了传统强奸罪性行为指向的内容，使性交行为不仅指两性生殖器的交合，同时也包括了行为人阴茎对受害人口腔、肛门插入的行为。从传统观念来看，这似乎很难为人接受，因为口腔并不是人体的性器官。所谓强奸，原指对受害人生殖器的侵害。事实上，孤立地看待口腔，它不是性器官。但是，当它被行为人作为阴道或肛门的替代物，用阴茎插入时，其属性就发生了变化。这时的口腔已不是单纯的口腔，而是成了行为人发泄性欲的器官。 　　2.中国刑事立法 　　根据我国的刑法的规定，强奸罪的成立，必须是违背妇女意志的强行性交行为。我国刑法对性交方式没有明文规定。但从传统上理解以及在司法实践中，性交仅仅是指阴茎插入阴道的行为，而不包括口交、肛交、手淫或者以其它工具、设备等插入等方式。对于肛交，在涉及组织他人以肛交形式卖淫的案件中，最高人民法院认为组织男子以肛交形式卖淫的可以构成组织卖淫罪，也即间接承认了肛交是性交的一种方式。但是对于用暴力、威胁等手段强迫他人进行肛交，在我国现有的法律下仍不能构成强奸罪。至于口交、舔阴等行为，视其严重程度，可能成立猥亵妇女儿童罪。 　　3.比较结论 　　从我国刑事立法来看，俄亥俄州发生的“注射精液案”中，人工注射精液的行为更不符合我国刑法中规定的客观行为方式，不构成我国刑法中的强奸罪。从其行为方式上来看，更符合人工授精的行为特征。倘若该行为对身体也造成了一定的伤害，视其严重程度，构成犯罪的，可以依照故意伤害罪、甚至是故意杀人罪处罚。对于强迫口交等行为，依据我国刑事立法可以采用猥亵罪进行规制。而将强奸罪的行为方式扩张至以身体任何部分、其它工具、设备或者物体插入另一人阴道或者肛门，本文认为过于激进，需要进一步商榷。 　　二、强奸罪犯罪主体上的差异 　　1.妇女能够构成强奸罪的主体 　　1.1俄亥俄州的刑事立法 　　俄亥俄州的刑事立法在定义性行为、性接触等概念时，法条没有再使用“he”或者“she”等带有性别色彩的指示代词，二是使用了“another”这样一个中性代词。可见，只要强迫对方与其性交就是强奸，而不分受害人是否男女。 　　1.2中国刑事立法 　　在我国现行刑法中，强奸罪的主体是特殊主体，即只有男子可以成为强奸罪的主体，并且依照《刑法》第十七条第二款的规定，作为强奸罪主体的男子，包括已满14周岁不满16周岁的未成年男子。需在此强调，只有男子才能成为强奸罪的主体，是在单独犯罪的意义上说的，即男子可以单独构成强奸罪的主体。妇女不能成为强奸罪的单独正犯。但是在以下几种情况下，妇女也可以成为强奸罪的主体： 　　第一，妇女教唆男子强奸妇女的情况。在妇女教唆男子实施强奸犯罪中，可能出现两种情况：一种情况是因教唆引起被教唆男子的犯意，并且实施了强奸行为，则该妇女与男子构成强奸罪的共犯。男子是实行犯，妇女则是强奸罪的教唆犯，从而成为强奸罪的主体。另一种情况是，妇女教唆男子实施强奸行为，但是并没有引起被教唆者的犯意，该男子并未实施强奸行为。这里，妇女与该男子不存在共犯关系，但是由于妇女主观上具有教唆他人实