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人才流动与商业秘密保护协同问题研究 　　本论文是浙江树人大学2008校级常规年度资助A类二级课题《浙江企业人才流动与商业秘密保护协同问题研究》的研究成果之一 　　[摘 要] 公司雇员、高管携带公司商业秘密跳槽或自营竞争性业务,已成为商业秘密侵权的多发现象,在诸多防控措施中,竞业禁止是一项行之有效的制度,但其在保护商业秘密同时亦有限制员工劳动权利、妨碍人才流动之嫌。浙江民营、集体企业集聚,人才流动频繁,商业秘密保护之竞业禁止规则与劳动者择业权间的矛盾日益突出。本文以浙江高新企业为例、研究两者间的冲突所在,寻求其和谐发展之道。 　　[关键词] 商业秘密 人才流动 竞业禁止 　　 　　在国际市场日益追求高科技化、知识化产品的今天,商业秘密往往关系到企业在市场竞争中的生死存亡,对知识密集型企业而言更是如此。人才流动和商业秘密保护看似风马牛不相及,但是,当企业高技、高管人员带着商业秘密另谋高就或自起炉灶,企业为维护利益选择竞业禁止这个武器诉诸法律救济时,却面临着侵害劳动者择业权、阻碍人才合理流动的指责,两者间的利益博弈日渐凸显。浙江省有许多高新技术企业,阿里巴巴、信雅达等属大型知名企业,还有如嘉善声光、杭州爱立曼电子科技等中小型不知名企业,无论企业规模大小,都或多或少地经历着如微软遭遇其前全球副总裁李开复跳槽Google等的类似事件,企业也努力寻求着自卫之道,竞业禁止多为上上之选,而由此引起的商业秘密与择业权保护间的争议也日渐增多。 　　一、人才流动引发商业秘密侵权纠纷之启示――浙江高新企业个案分析 　　据调查,2008年度浙江省全省范围一审审结知识产权民事案件1694件,其中不正当竞争纠纷、各类知识产权合同纠纷等案件量约占案件数量的三分之一。有关商业秘密侵权的诉讼一般往往以不正当竞争为诉由,到目前审结或调解解决的案件也达四十多起。 在诉讼中企业多以内部规章中的竞业禁止规定或劳动合同中的竞业禁止条款为由提起诉请。但许多个案反映,如果其他相关证据不甚充分,被告方很有可能以竞业禁止条款不合理为由提出企业故意妨碍劳动者择业权的抗辩。 　　以爱立曼公司诉易摩公司和金某等人商业秘密侵权纠纷案为例 :原告爱立曼公司专门从事电子、计算机软件及通讯产品研发,金某等人原为原告员工,负责软件及技术研发工作。据原被告间的劳动合同及另行单独签订的保密协议书,被告承诺在任职期间及离职以后绝不泄漏原告事务机密、生产技术机密、研发成果、资讯软件等智慧财产及其他财产,同时原告也给其优厚待遇。但之后,各自然人被告先后以不同理由与爱立曼提前解除劳动合同;在解除劳动合同前,依爱立曼公司要求,各被告向其出具离职保证书,保证两年内不从事与之属性相同或有竞争性的它单位任职。事实上,离职后金某等人与他人合股建立了易摩公司,经营范围与原告基本相同,另几位被告在离职后也陆续到易摩公司任职。据此,爱立曼诉称各被告行为构成商业秘密侵权及不正当竞争行为,并给其造成巨大损失。各被告则认为:其一,个人工作变换是一种行为,未侵犯原告的任何权益;其二,易摩公司的技术是合法途径取得,公司工作内容与原告经营范围有较大不同,等;因而辩称其一系列行为未侵犯原告的商业秘密。该案看似爱立曼公司可以依据其竞业禁止协议获得胜诉,但事实结果却是法院以缺乏相应事实依据为由驳回其诉讼。 　　分析此案,在法院立场,诉讼案件举证责任以“谁主张,谁举证”为基本原则,爱立曼公司作为商业秘密权利人指控各被告共同实施商业秘密侵权行为,负有承担证明商业秘密及侵权事实存在之举证责任,然而爱立曼提供了被告离职自筹公司等事实证据,却未提供可供法院界定其商业秘密内容及保护范围和被告侵权的有效证据;因而法院据以裁其胜诉的依据不足。在原告立场,举证不能实属不得已。对于员工利用工作便利获取的商业秘密跳槽或自营同类及类似业务的,用人单位要确定其行为是否侵犯其商业秘密,关键不仅仅需要掌握员工跳槽流向及工作性质,更重要的是鉴别离职员工从事的竞争行业所用技术信息(或商业信息)与自身拥有的商业秘密的类同性,即被诉侵权信息与原告拥有的商业秘密之间的类似程度。对此,通常原告需要承担一定的取证风险并支付一笔不菲的费用。调查被告使用的技术和商业信息,一般依赖原告诉前证据保全;但是这一方法有时略显被动,因为一旦被告方知悉原告的诉讼行为,如确有侵权事实,其势必迅速消除一切侵权痕迹,尤其是软件研发等高新企业,只需清理电脑硬盘,更改数据代码等即可,这样会给法院取证带来极大困难,进而影响原告诉求获得支持。再者,基于技术限制,目前浙江省相关机构对技术鉴定收费较高,有时甚至会超过诉求本身,有些中小型高新技术企业因此选择了和解退让。不过,在企业员工立场,该案判决显然维护了其择业权。法院在商业秘密和员工劳动权保护之间坚持了一个基本立场:竞业禁止固然是认定保障企业商