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专利侵权现有技术抗辩的研究 　　[摘 要]我国新修订的《专利法》以立法的形式确立了现有技术抗辩制度，这是我国专利确权制度单独设置模式的一大进步。专利侵权诉讼中被告可利用该制度维护自己的合法权益 ，但立足于当前我国的司法实践，对现有技术抗辩的对比方式以及对比标准上存在一定的误读。本文试图从现有技术抗辩的对比方式应当是被控侵权技术与现有技术进行对比，对比标准应当是新颖性标准的角度对现有技术抗辩进行阐释。 　　[关键词]专利侵权 现有技术 现有技术抗辩 　　中图分类号：D923.42 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2014）44-0151-03 　　我国于2008年12月就《中华人民共和国专利法》进行了第三次修订，此次修订首次以法律的形式引入了现有技术抗辩制度，该项制度的增设将对我国专利制度产生重大影响。纵观该制度这几年在我国实施的状况看来，理论界和实务界对于该制度的法律适用一直存在较大的争议。本文尝试着通过比较研究的方法，探究现有技术的本质，厘清问题之所在，以期对我国的司法实践有所帮助。 　　一、现有技术抗辩概述 　　抗辩权是一种用以拒绝相对人的给付请求权的民事权利。根据民法抗辩权理论，诉讼当中的被告可以引用三种抗辩权：权利障碍的抗辩、权利毁灭的抗辩和抗辩权。前两者是程序法上的抗辩权，后者为实体法上的抗辩。[1] 　　现有技术抗辩的理论体系来源于民法的抗辩权理论，其虽然是现行专利法所特有的抗辩事由，但其本质上是属于抗辩权的一种，故具有抗辩权的一般特征：客体是具有财产内容的请求权。现有技术抗辩权作为一种非攻击性的权利，其并不能否认、变更或消灭对方的请求权，具有防御型权利的特征。有效地行使现有技术抗辩有阻却请求权的效力，其结果是人民法院确认被控侵权人的侵权行为不成立，其无须承担侵权责任，但是相对人的请求权和实体权利并不因为被控侵权人行使现有技术抗辩而改变。[2] 　　现有技术抗辩，日本学术界称为“自由技术水准的抗辩”或者“自由技术抗辩”，德国学术界称为“自由技术水准抗辩”，我国学术界目前多数采用“公知技术抗辩”这一概念。《专利法》修正案第62条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。3由于现行专利实施细则及审查指南对现有技术的概念作了明确的界定，4其内涵和外延都为知识产权实务界和学界所熟知。基于此，上述法条中使用了现有技术和现有设计的概念，并且《利法》正案中对于现有技术和现有设计的概念有明确的规定，而使用公知技术的概念容易引起混淆和误读，5所以笔者认为将上述制度称为“现有技术抗辩”更为准确。 　　二、现有技术抗辩的法律性质 　　专利侵权抗辩包括侵权例外抗辩、不侵权抗辩、专利权无效抗辩、现有技术抗辩等。《专利法》第62条规定明确了使用现有技术不构成侵犯专利权，但没有进一步明确现有技术、抗辩法律本质是不侵权抗辩还是侵权例外抗辩。 　　通常专利侵权判定可以分为两步，首先依据权利要求书确定专利权的保护范围，然后将其与被控侵权专利进行比较。如果被控侵权专利的权利要求内容完全落入了专利权保护范围之内，且其不属于法律规定的特殊例外情况，则就构成专利侵权。若要证明不侵权，或证明被控侵权专利未落入专利保护范围内，此为“不侵权抗辩”；或证明其权利要求内容虽落入了对方专利保护范围之内，因属于法定例外情况，故不视为侵犯专利权，此为“侵权例外抗辩”。 　　但新修改的《专利法》引入“现有技术抗辩”制度之后，判定是否侵犯专利权，除需考虑专利权权利要求和被控侵权物之外，还要参照“现有技术”的影响，三者的比对关系更为错综复杂。依排列组合原理，必然形成三组比对关系：第一组为原先专利权权利要求与被控侵权物的比对，第二组为专利权与现有技术比对，第三组为被控侵权物所涉技术与现有技术之问的比对。如此种种情况下，当被控侵权人援引现有技术抗辩时，审判机关何去何从？ 　　若优先选用上述第三组比对，即现有技术抗辩比对，其有利条件为先不用确定专利保护范围而进行较容易的对被控侵权物与现有技术比对，如比较结果是被控侵权物在现有技术范围之内，则说明被控侵权物不侵犯专利权，为“不侵权抗辩”；如被控侵权物未落入现有技术范围之内，还必须进行被控侵权物与专利权比较，如落入则侵权，如不落入则不侵权，也为“不侵权抗辩”，可知，首先适用现有技术抗辩的，则其性质为“不侵权抗辩”。 　　如先进行第一组比对，即专利权与被控侵权物之问的比对，在专利权权利要求充分公开且明确的基础下，如被控侵权物技术范围未落入保护范围，则不侵犯专利权，属于“不侵权抗辩”；反之，则构成侵权，在被控侵权人主张现有技术抗辩的前提下，进一步进行第三组比对，若能证明被控侵权物为现有技术，则被控侵权物也处于专利权保护范围之外，此情况