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浅谈夫妻忠实的义务 　　[摘 要] 近年来传统婚恋观由于“婚外情”等不忠于婚姻的行为频发而受到冲击，却因为现行法律规定难以得到有效解决，受害人如何适用婚姻法条进行权益维护是每个法律人应该思考的社会和法律问题。本文通过解读法条，分析我国关于忠实义务的法律规制并提出建议，以期该义务规定能够摆脱虚设之尴尬嫌疑。 　　[关键词] 婚姻法；夫妻忠实义务；夫妻忠实协议 　　【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）07-135-1 　　婚姻之目的在于通过男女的结合、共同扶助应对社会问题和进行生命的延续。情感婚姻关系存续的必备因素；而随意的婚恋观则从本质上否定了婚姻的存在意义；在社会普遍道德仍然坚守婚姻忠实这一底线时，如何将婚姻不忠现象落入法律框架，应该首先从现有法律条文着手进行分析。 　　一、“夫妻忠实义务”规定缺憾 　　（一）实体法规定模糊。对于重婚、嫖娼行为我国均存在相关立法例，然而上述情形是否会直接导致“忠实义务”的违背，首先会受到不同公民“婚姻节操”的影响，其次如果将婚外性行为不分种类地全部包揽，是否应考虑次数则是立法者面临的第二个问题；第三，违背“忠实义务”行为的构成要件中是否包括主观要件，是否应区分故意、过失情形。 　　（二）程序法有回避之嫌。1.夫妻忠实义务具有单独不可诉性。在最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释第3条中有规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”。2.将违背夫妻忠实义务的赔偿责任局限于离婚损害赔偿。（1）在婚姻存续期间，能否就相关问题提出赔偿呢，我们知道在更多的情况下，无过错方希望结束的是对方的过错行为，而不是婚姻关系；（2）在离婚诉讼中，在“谁主张谁举证”的原则之上，如何通过合法的取证途径进行“婚外情”的事实证明，对于受害一方来讲有很大的技术要求。3.现行《婚姻法》对违反夫妻忠实义务的赔偿义务主体之规定不全面。根据《婚姻法解释（一）》第29条的规定，承担损害赔偿的义务主体为离婚诉讼中的无过错方的配偶。然而违反忠实义务并不可能由一人独自完成，作为共同的侵权行为的第三人，却不承担任何的损害赔偿责任义务，是第三者插足、婚外恋、同居、重婚等侵害配偶权益的行为屡禁不止的根本原因。 　　二、“夫妻忠诚协议”概述 　　民法系公民意思自治之法，契约则是维护诚实信用原则的有效手段。那么，在法定婚姻之下框架之下的“夫妻忠诚协议”是否能够有效弥补法律空白，笔者于下文予以展开和思考。 　　（一）“夫妻忠诚协议”的定义。所谓“夫妻忠诚协议”是指男女双方在结婚时或者结婚后签订的，对夫妻忠实义务及违约赔偿责任的约定，如一方违反夫妻忠实义务，离婚时另一方有权依据双方约定的忠诚协议要求违背该协议的一方支付其违约金等赔偿的协议。其目的在于杜绝婚姻出轨、保护受害人权益；其本意是通过提高当事人的“出轨成本”来限制或断绝不忠行为。 　　（二）“夫妻忠诚协议”的法律定位。从调整内容看，该协议应当优先适用《婚姻法》，然而立法却是空白；从表现形式来看，在意思自治的基础上达成的双方约定似乎可以适用《合同法》，然而该法第2条规定：“婚姻，收养，监护等有关身份关系的协议，使用其他法律的规定”。笔者认为适用法律不应拘泥于条文本身，基于违背“夫妻忠实义务”而形成的纠纷与其定性为赔偿关系，不如将其类比理解为附条件的财产赠与合同，而该种赠与合同虽然需要或显然具备一定的身份关系，则能否为《合同法》所容纳的问题也因基于合伙身份关系而形成的内部份额的转让合同的存在而消失。 　　三、“夫妻忠诚协议”的立法完善 　　肯定基于夫妻双方自愿订立的“忠诚协议”的法律地位一方面尊重了民事主体的意思自治，另一方面在夫妻关系尚未破裂之时，能通过对协商机制的法律保护维护受害方的权益。需要说明的是，将该协议定位于“赠与”时“第三者插足行为”的责任追究不能包括在内： 　　（一）对“违背夫妻忠实义务”的情形进行法定化。《婚姻法》第46条规定的四项内容并不足以涵盖所有违约情形，笔者建议立法时应当采取列举性规定和概括性规定相结合的方式，列举的情形可采取听证会形式进行民意调查；同时为防止情形过于宽泛，应该允许夫妻双方以合意方式予以排除。 　　（二）将“违背夫妻忠实义务”行为的主观要件限定为“故意”。“故意”即明知自己的行为是与他人发生婚外恋而持希望或放任态度；由于肯定了“夫妻忠诚协议”，则相对裁量空间较大的“过失”情形应由夫妻双方进行合意约定是否纳入赔偿的事项范围。 　　（三）调整离婚诉讼中无过错方的举证责任。由于婚姻案件的私密性以及民诉法严格的对非法证据的排除规则，导致受害方在举证配偶具有“违背忠实义务”行为时困难重重；笔者认为可以考虑引进“举证责任