婚内强奸罪的法理学分析..docVIP

婚内强奸罪的法理学分析 进入2000年，一件看来极不起眼的刑事小案——王卫 明强奸案引起了社会各界特别是法学界的广泛关注，引发起 一场激烈的学术论争。2000年1月12日《人民法院报》理 论版挑起论争之火，《法学》2000年第3期辟专题讨论，《判 例研究》第2期发了两篇针锋相对的文章。中央电视台及某 些地方电视台也予以报道或讨论。一个判三缓三的刑案何以 掀起如此巨澜？因为它触及到国人最为敏感的区域：家庭性 暴力问题。这次前所未有的学术论争标志着法学界对几千年 来压迫妇女事件的重视。 一、难以自圆的判决 此案案情十分简单。被告王卫明与被害人钱某于1993 年结婚。1997年10月8日，上海市青浦县人民法院应王卫 明离婚之诉判决准予离婚，判决书已送达双方当事人。判决 作出5天以后，即199 7年10月13日，被告使用暴力强行 与钱某性交，证据确凿。 本案的裁判要旨集中在丈夫能不能成为强奸罪的犯罪 主体，即所谓“丈夫豁免”问题。针对辩护人提出的“被告 人作为丈夫不能成为强奸罪的犯罪主体”的辩护意见，法院 反驳的理由是辩护人“未能提供有关丈夫不能成为强奸罪主 体的法律依据”，因而未予采纳。但是法院接着强调事实上 被告人与被害人的夫妻关系已处于感情确已破裂、一审已判 决离婚，判决尚未生效的“非正常阶段”，以此作为定罪的 理由。以婚姻“非正常阶段”作为有罪判决理由实际上暗含 了对“丈夫豁免”的承认，因为如果不承认“丈夫豁免”， 则不需要证明婚姻的“非正常阶段”，只需证明“采用暴力 手段强行与钱某性交”即可。以“婚姻非正常阶段”作为定 罪的理由，是以“丈夫豁免”为前提的。“婚姻非正常阶段” 是“丈夫豁免”的例外。另外，以行为人直接使用暴力并对 被害人除性暴力以外另有伤害的情节来看，案情并不能算轻 与其判决“判三年缓三年”是明显失衡的，为何作此判决？ 隐含在后面的理由无疑也是对“丈夫豁免”的承认。因此， 裁判要旨本身是自相矛盾的：以否认“丈夫豁免”定罪，内 中又隐含了对“丈夫豁免”的承认。 对这一案件的裁判有两种截然相反的看法：一是应定罪 二是不应定罪。豁免论者的理由集中在二方(1) 二是不应定罪。豁免论者的理由集中在二方 (1)我国现 行刑法实际上规定了丈夫豁免；(2)国外实在法大多实行丈 夫豁免。非豁免论者的理由有，前两条理由与豁免论者相同， 所不同者是对法律的不同理解与所取资料不同。第三条理由 是法社会学上的，以男女平等立论。双方争论的焦点在对我 国现行刑法第236条第1款的理解。至于从比较法的角度的 争论，豁免论者所引资料明显过时，从法社会学和一般法律 原则的角度来看，豁免论者也处于明显的劣势。这样，争论 的问题就表现为两个层面，一是在法律实施层面，在现行刑 法的范围内是否应当对被告定罪，这涉及对刑法的理解和法 官的社会角色问题，二是在立法层面上，是否应当修改丈夫 豁免的立法。下面将首先从实在法的解释说起。 二、我国现行刑法是否承认“丈夫豁免” 毫无疑问，我国刑法是确立了 “丈夫豁免”的，无论从 立法还是司法实践来看均无可否认。 首先，从解释规则来看，对“强奸” 一词的解释应当符 合文字含义，这是解释的首要规则。我们来看权威的辞典。 据《辞源》，“奸”即“犯”的意思，夫妻在性关系上是“合 礼”的，不存在“犯”的问题。据《辞海》，“奸”的第二义 项为“不正当的男女关系”，夫妻性关系当然在“不正当” 之外。在中文里，“强奸”是与“和奸”、“通奸”、“诱奸” 并列的，“和奸”、“通奸”、“诱奸”均发生于非夫妻关系的 当事人间，它与强奸的区别在于是否双方自愿，自愿则为“和 奸”或“通奸”，女方受骗同意则为“诱奸”。“奸”的本质 特征为夫妻以外的男女关系，“奸”本身即将丈夫排除在外。 其次，从立法史的角度看，通过“奸”字将丈夫排除在 外，在法律条文里不再排除丈夫，这是几千年立法惯例。因 为在中国家族文化环境里，这是不言自明的。我国历来以“礼” 和合夫妻。夫妻以外的性行为被严禁，至于夫妻间的性行为， 则无任何禁止。在男帅女从的制度下，妻是法定的性奴隶与 生育、传宗接代的工具，丈夫即使动用暴力，也不存在“奸”的问题，那是丈夫的特权。如妻不愿与丈夫性交，那是妻“不 贤”的表现。如发生性强暴，责任在妻，而不在丈夫。相反， 施暴的丈夫可被视为传宗接代的英雄。几千年的刑法史中没 有出现“婚内强奸”的案件例即是明证。虽然正史无此类记 载，小说中却可以窥见古时法制之一斑。清人所著《醒世姻 缘传》中的薛素姐是恶妻的典型，不愿与丈夫性交是其主要 罪行。而丈夫狄希陈对薛强行施暴，则为士大夫所称颂，也 为市井所传扬。即使在2000年的今天，我国大部分司法机 关和大众的行为与观念仍复如此。强奸，告之于公安。公安 不理，理由是：“虽没登记，但也算明媒正娶”只要存 不理