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论隐性市场行为认定的体系构建 　　【内容摘要】大型赛事(活动)如奥运会、世博会等已成为企业营销角逐的盛会,然赞助名额有限,费用过高所导致的非赞助商的隐性市场行为大量涌现并越发受到人们的重视。然而国内外学者对隐性市场行为研究还比较初步,对于隐性市场行为尚没有统一、明确的定义,无论是学术界还是实务界,对如何界定隐性市场行为尚没有统一认识。本文采用行为中心主义的认定方法,通过对隐性市场行为内涵的界定,结合行为发生的背景、行为目的、行为方式、行为结果、主观意图进行分析,试图构建一套隐性市场行为认定体系,来加深人们对隐性市场行为的认识和引导其进行有效预防,并为司法实践提供一些参考意见。 　　【关 键 词】大型赛事 隐性市场行为 认定体系 立法完善 　　 　　2008年北京奥运会、2009年济南全运会余热未消,2010年上海世博会、广州亚运会已潸然而至,通过赞助大型赛事以此来塑造企业形象与品牌,提高企业知名度,已为人们所共识。据国外机构预测,要提高品牌知名度1%,需要投入广告费1亿美元,而赞助奥运会等大型赛事1亿美元,可提高品牌知名度3%[1]。然赞助名额有限,费用过高,导致很多未获赞助权的企业开始打“擦边球”,隐性市场行为涌现。 　　北京奥组委和有关部门也连续出台了一些政策文件来规避隐性市场行为,上海世博局全力打击隐性营销的号角也已经吹响。[2]打击隐性市场行为已成为各国的一致看法,任何奥运会申办城市在进入申办程序后,都得向国际奥委会递交上百份保证书,其中就包括申办成功后对隐性市场行为的防范。保证书既以政府名义提出,就以政府的公权力作为保障[3]。关于隐性市场行为的案件如雨后春笋般涌现,但无论是学术界还是实务界对隐性市场行为的认定却没有形成统一的认识。本文试图通过构建一套隐性市场行为的认定体系来加深人们对隐性市场行为的理解和引导对其进行有效预防,并为司法实践提供一些参考意见。 　　一、隐形市场行为的研究现状以及认定方法的缺陷 　　目前,在西方发达国家,隐性市场行为已成为体育产业理论研究部门和实际操作人员共同关心和探讨的一个热点问题。隐性市场行为出现的时间较短,其侵害对象是赛事组织者和赞助企业(包括合作伙伴、赞助商、供应商等,下同) 的无形商业价值,而这种商业价值的界定较为困难[4]。我国学者对隐性市场行为的研究起步较晚,其概念的伸缩性过大,目前,包括世界大多数国家,对于隐性市场行为尚没有统一、明确的定义。应该采取怎样的标准界定隐性市场行为等问题都在探索之中。 　　目前,对隐形市场行为的认定学界主要有三种观点:一种以美国著名的研究隐蔽营销的学者Meenaghan先生为代表,但这种认定方法没有指出隐性市场行为的本质特征,没有形成统一的认定标准;一种通过分析隐性市场行为的内涵、特点、产生原因来间接认定隐性市场行为,这有助于我们对隐性市场行为的理解,但在认定时却缺少具体的标准;一种以北京奥组委法律事务部综合处李雁军处长为代表采用概括的方法,指出对奥运隐性市场行为的认识要约束在“必要”而“有限”的范围内。“必要”是指,营销行为本身不能够误导视听,不能够破坏奥运筹办气氛,不能够破坏赞助企业合理、合法的独家权益。“有限”是指,不能够把一些企业的合法行为或其他性质的违规商业行为统一扔进“隐性营销”这个“大筐”,不能将隐性营销泛滥化[5],但这种认定方法给予法官过多的自由裁量权,缺少具体可考的标准。 　　鉴于此,本文采用行为中心主义分析方法,通过对隐性市场行为的含义、发生背景、行为主体的主观意图、表现形式、行为结果进行分析,构建一套隐性市场行为认定体系。 　　二、隐形市场行为认定体系 　　(一)隐形市场行为的内涵界定 　　对隐性市场(Ambush Marketing)行为内涵的界定,国内外学者目前还没有形成统一的共识。纵观国内外学者的研究成果,目前学者们对隐性市场行为的界定更多局限于体育领域,然隐性市场行为不仅存在于体育领域,还存在于受社会公众广泛关注的文化教育、艺术表演、慈善等领域,如2010年上海世博局已采取措施防范隐性市场行为。综上所述,笔者认为隐形市场行为是指非赛事赞助商实施的某种使公众误认为行为人与该赛事存在某种商业性关联或夸大已存在的某种关联,并从中获取不正当商业利益的行为。 　　(二)隐形市场行为发生背景 　　隐性市场行为通常发生在国际和国内重大赛事活动举办期间及前后,在时间上具有一定集中性,具有支撑隐性市场行为发生的社会大背景。这种重大赛事必须是全社会或某一特定区域人们普遍关注的活动。 　　(三)当事主体的行为目的认定 　　是否以盈利为目的,包括直接的商业目的和潜在的商业目的,这是区分商业行为与公益行为的界限。首先,一些非经营性单位结合赛事开展一些活动,没有从中获取利益,这种以宣传赛事或提供公益服务的行为