我国外商投资法存在的问题及建议.docVIP

我国外商投资法存在的问题及建议 今年年初，我国的外国投资法草案开始公开向社 会征求意见，本次外国投资法草案对于既有体系大刀 阔斧的改变令人印象深刻，已经通过将大大提升外资 企业的准入待遇并且结束外资法分散立法的模式。伹 在仔细阅读完外国投资法草案之后，却发现外国投资 法在宏观层面的改革却无法改变我国外商投资颂域法 律法规在细节上的一些列缺憾，而这些缺憾或者不足， 可能与企业的利益直接相关， 将结合实践队我国 外商投资法法律规范体系仍然存在的问题作出适当分 析并提出自己的意见和建议。我国外商投资法中主要 的问题包括： 一、与《公司法》规定不一致 现行有效的公司法修订于2005年，因此与国际最 佳惯例更加一致。而外商投资企业法律的最后修订于 2000年和2001年，合作企业法实施细则和外商投资 股份有限公司规定制订于1995年。这就导致了外商投 资企业法律无论在细节还是在指导原则上都滞后于公 司法。2006年颁布的法规［《关于外商投资的公司审 批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商局 2006年第81号文件，商务部、海关总署和外汇局签 发）］试图调合两者的矛盾，但还做得很不够。2013 年12月底对公司法的最新修订，造成了更多的不一致， 兹不赘述。 公司法和合资企业法实施条例对公司治理结构做 出了不同的规定。例如，公司法规定股东会是公司的 最高权力机构。［《中华人民井和国公司法（第三次修 订）》但是合资企业法实施条例却规定董事会是合资企 业的是最高权力机构，有权决定合资企业的所有重要 事项。［《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条 例（第三次修订）》（国务院第311号令2011年1月8 日最后一次修订）第30条］ 虽然公司法规定在发生不一致的时候，以外商投 资企业法律为准，但这并不解决所有问题。公司法对 公司治理的规定比合资企业法实施条例要详尽得多。 目前尚不明确，这些更详尽的规定在多大程度上适用 合资企业。 外商投资企业法律规定，对于分期缴付注册资本 的，首期出资应不少于15%。［《中华人民共和国外资 企业法实施细则（修订）》（国务院第301号令和外经 贸部2001年4月12日修订）第30条］但是公司法2006 年修订版规定，首期出资应不少于20%。［《中华人民 共和国公司法（第三次修订）》（全国人大常委会2005 年10月27日颁布2006年1月1日生效）第26条］ 而后2006年的一项法规明确外商投资企业首期出资 仍为15%。［《关于外商投资的公司审批登记管理法律 适用若干问题的执行意见》（工商局2006年第81号文 件，商务部、海关总署和外汇局2006年4月24日签 发）第9条］但是某些地区的审批机关还是根据公司法 规定要求首期出资必须至少为20%。 因此，虽然2006年所作的澄清是有用和必要的， 但最好还是修订外商投资企业法律和相关法规，从而 确保其与公司法的一致。 外商投资股份有限公司依据外商投资股份有限公 司规定设立。［《关于设立外商投资股份有限公司若干 问题的暂行规定》（外经贸部1995年第1号文件1995 年1月10 口颁布）］这项规定自1995年颁布至今未作 任何更新，导致实际操作和立法初衷偏离。具体而言， 笔者发现外商投资股份有限公司遇到监管上的多处漏 洞，包括： 1、多数票还是一致通过？ 理论上，重大决定应该以股东会三分之二多数票 通过。《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂 行规定》（外经贸部1995年第1号文件1995年1月 10日颁布）第25条，以及《中华人民共和国公司法 （第三次修订）》（全国人大常委会2005年10月27 日颁布2006年1月1日生效）第104条］但是在实际 上，地方公司登记机关会要求全体一致通过。这是因 为外商投资股份有限公司的监管还不健全，地方公司 登记机关在对于登记事项还是参照为合资企业编制的 清单。 2、对于投资总额的要求 理论上，外商投资股份有限公司不要求投资总额。 这意味着其外债水平不限于其投资总额与注册资本之 间的差额。伹是在实际操作中，外汇管理局会要求先 提供投资总额，然后才允许登记外债。但是审批机关 和公司登记机关不会颁发投资总额证明，因为外商投 资股份有限公司根据法律不需要这样的证明。于是表 面上看起来对外商投资企业有利的规定，却变成了不 利：初衷是外债是不受限制的，伹事实是根本无法获 得外债。 各项外商投资企业法律均要求在外商投资企业组 织性文件（如合资合同和章程）修改时必须进行审批。 ［参见《中华人民共和国外资企业法实施细则（修订）》 （国务院第301号令和外经贸部2001年4月12日修 订）第17条，以及《中华人民共和国中外合资经营企 业法实施条例（第三次修订）》（国务院第311号令2011 年1月8日最后一次修订）第14条和第21条］而公司