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境外企业能否成为我国单位犯罪主体以走私犯罪案件为分析视域 　　内容摘要：对有证据证明境外企业在我国实施犯罪法学，如其符合我国刑法规定的犯罪主体资格，则应认定为可以成为我国刑法规定的单位犯罪主体，无法证明境外企业合法资格的，以个人犯罪认定。 　　关键词：单位犯罪 境外企业 主体资格 　　 　　本文所称的境外企业是指依照外国法律成立，具有独立的人格和独立的责任能力的经济实体。由于我国目前还没有在刑法条文中明确规定境外企业能否成为我国单位犯罪主体。在我国，单位犯罪的最早立法例见于1987年海关法。可见，实施走私犯罪的单位是最早进入立法者视野而成为刑事法的调整对象。因此，本文以办理走私犯罪案件为切入点，试图对境外企业能否成为我国单位犯罪的主体作尝试性探讨。 　　 　　一、能否认定境外企业成为我国单位犯罪主体在办理走私犯罪案件中具有现实意义 　　 　　走私犯罪是违反海关法规，逃避海关监管，将各种应税货物、物品或者国家禁止、限制进出境的物品（如武器弹药、贵重金属、珍稀动植物及其制品等）携带、运输进出海关关区的行为。随着我国对外开放步伐的加快，与世界各国的经贸来往更加密切，涉外犯罪，尤其是涉外走私犯罪活动也呈增长之势。司法实践中，境外企业实施、参与或雇佣他人在我国加工贸易领域实施走私犯罪的案件时有发生。因此，在境外企业意志的支配下，境内企业或个人涉及走私犯罪时，在追究其刑事责任的同时，能否一并追究该境外企业的刑事责任是刑事司法理论与实践中一个亟待解决的重要问题。 　　 　　二、问题之争议 　　 　　由于我国《刑法》未对境外企业能否成为我国单位犯罪主体做出明确的规定，因此在刑事司法实践中并未引起足够的重视，这在一定程度上制约了对刑事案件的正确处理。若有证据表明行为人只是受雇于境外企业实施走私行为，而司法机关却以个人走私犯罪对行为人进行定罪量刑，对行为人而言，明显有失公平。针对这一问题，海关总署缉私局研究部门（侦法研字（2001）15号）在工作中指出两点，第一，对有证据证明境外企业（也包括外国公司，下同）以公司身份从事或者参与走私犯罪活动且证明该公司的合法主体资格的，可以单位犯罪追究境外公司的刑事责任；第二，经侦查所获得的证据无法证明境外公司以单位身份从事或参与走私犯罪活动，或者无法证明境外公司合法资格的，则以个人犯罪认定，追究行为人个人的刑事责任。可见，该意见肯定境外企业可以成为我国刑法规定的单位犯罪的主体，予以追究刑事责任。但该意见在司法实践中并未取得统一的做法。因情况较为复杂，2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》对这一问题并未涉及。 　　 　　三、笔者的观点 　　 　　在公法领域，比如刑法，因为其具有严格的属地性，是否当然承认境外公司具有我国刑法规定的单位犯罪主体资格，确实是一个值得思考的问题。 　　一个年方16周岁的外国自然人，在我国实施触犯我国刑法的犯罪行为，应当按照我国刑法关于自然人刑事责任能力的规定给予处罚，他不能依据其本国法律关于16周岁不具刑事责任能力的规定要求免责。同样一个外国企业，在我国实施触犯我国刑法的犯罪行为后，只有当该外国企业符合我国刑法规定的单位犯罪主体资格条件，才可以以单位犯罪追究其刑事责任。我国刑法典对单位这一犯罪主体资格条件下没有明文规定，而按照最高人民法院司法解释规定，刑法第30条规定的“公司、企业、事业单位既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营和具有法人资格的独资、私营公司、企业、事业单位”。这说明，我国刑法规定的单位犯罪主体应该是符合我国法律规定的单位。 　　境外企业是否应该成为我国刑法规定的单位犯罪主体，这是另外一个问题。境外企业是依照外国法律成立的经济实体，它具有独立的人格，是独立的责任能力主体。这一点是各国法律承认法人可以成为犯罪主体的共同基础。对于刑法的属地管辖原则，我国刑法采取了遍在地说，［１］即行为实施地与结果发生地都是犯罪地，行为或结果有一项发生在本国领域内，就适用我国刑法。我国刑法第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法”，据此，境外企业在我国实施犯罪后，其行为实施地与结果发生地都是在我国境内，从刑法的公平性和刑法待遇的平等性角度讲，应该依照我国刑法规定，追究其单位刑事责任，以维护国家主权与公民的利益。若该涉案企业所在国法律不认为该行为是犯罪行为，其也不能依据其本国法律的规定要求免责。需要指出的是，境外企业在我国实施触犯我国刑法的犯罪行为后，只有当该境外企业符合我国刑法第30条规定的单位犯罪主体资格条件，也即该境外企业的类型符合我国相关法律关于公司设立的规定，才可以以单位犯罪追究其刑事责任。 　　因此实践中，对于