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离婚损害赔偿之立法完美 　　摘要：本文拟对我国现行离婚损害赔偿的理论进行分析，并对立法和司法解释尚未进行规定之处提出完善建议。我国现行离婚损害赔偿制度存在着需要完善之处：损害赔偿情形范围过窄；损害赔偿的责任主体应涉及婚姻关系之外的第三人；损害赔偿的财产范围还应包括期待权；放宽举证责任的条件等。 　　关键词：离婚损害赔偿；过错；侵权；立法完善 　　中图分类号：DF558 文献标识码：A 文章编号：1006－723X(2006)02－0052－06 　　 　　一、我国离婚损害赔偿制度的概述 　　 　　我国2001年的《婚姻法》第一次将离婚救济理念植入离婚制度，增设离婚损害赔偿制度和家务劳动补偿制度，细化离婚时经济帮助的方式，确立了较为完整的离婚救济制度和体系。这确实是婚姻立法上的一大进步，尽管此次修正案尚存缺漏。比如，对于法学界已经达成共识的亲属、亲权等制度并未进行确认；对夫妻约定财产制只作原则性的规定；离婚损害赔偿制度还存在立法的“空白”等等。 　　《婚姻法》在第五章救助措施与法律责任中第46条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。” 　　对于第46条规定，在《最高人民法院关于适用(婚姻法)若干问题的解释(一)》(以下简称《解释(一)》)出台之前，法学界反应强烈，争议的焦点主要集中在以下：1．损害赔偿适用情形范围。第46条规定的离婚损害赔偿以过错为原则，且限定为四种情形，因现实中夫妻一方过错导致离婚的情形是复杂的，这四种情形不足以涵盖所有对一方当事人造成严重伤害的行为，应扩大法定情形范围。2．损害赔偿的权利主体。第46条规定家庭暴力和虐待、遗弃的对象包括夫或妻、子女、父母等其他家庭成员。从民诉法的诉讼主体规则考虑，损害赔偿的权利主体不仅是夫或妻，还应当允许其他受害人提起。3．损害赔偿的责任方式。第46条并未对损害赔偿的范围、方式予以明确，要实现离婚损害赔偿制度填补损害、遏制违法的功效，应该对此完善。建议赔偿范围应包括无过错方的物质损害和精神损害；赔偿方式上除了赔偿损失，还可以同时适用其他民事责任方式，如赔礼道歉、停止侵害等。4．损害赔偿适用的程序范围。诉讼离婚和协议离婚是我国法律确立的两种解除婚姻关系的方式，无论夫妻选择哪种方式离婚都会产生同等的法律效力，既然如此，损害赔偿的适用就不应受到婚姻关系解除方式的影响。第46条对损害赔偿的程序适用范围并未做出明确规定，因此，应明确，损害赔偿既适用于诉讼离婚，也适用于协议离婚。 　　2001年12月25日，《解释(一)》的出台，对离婚损害赔偿明确了三个问题：1．损害赔偿既包括物质损害也包括精神损害；2．承担损害赔偿责任的主体是配偶中有过错的一方；3．无过错方提起损害赔偿请求原则上必须在提起离婚诉讼的同时提出，也可在离婚后一年内单独提出损害赔偿之诉。2004年4月1日施行的《最高人民法院关于适用(婚姻法)若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》)，对离婚损害赔偿的适用程序范围进行了解释：登记离婚的，除当事人在协议离婚时明确表示放弃损害赔偿请求的外，可在登记离婚一年内提起该项请求。这两个司法解释就离婚损害赔偿的法律适用问题作出了细化的规定，基本上解决了学者们对婚姻法第46条的上述疑问和建议，但还有空缺。 　　总而言之，上述立法和司法解释共同构成了我国目前的离婚损害赔偿制度。该制度的确立是我国立法上的一个重大进步，当然其还有欠缺，尚需完善。本文拟对离婚损害赔偿的理论进行分析，并对立法和司法解释尚未进行规定之处提出完善建议。 　　 　　二、离婚损害赔偿的适用情形范围 　　 　　根据《婚姻法》第46条和《解释(一)》第3条的规定，离婚过错损害赔偿的适用仅限于因一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的四种情形，适用范围较窄，因现实中夫妻一方过错导致离婚的情形是复杂的，从2001年婚姻法实施情况来看，这四种情形不足以涵盖所有对一方当事人造成严重伤害的行为，应扩大法定情形范围。具体看来，需增加： 　　1．违反婚姻法第4条规定的夫妻互相忠实义务的一般婚外恋、婚外性行为，如通奸、嫖娼、婚外同性恋、强奸、生育他人子女等。婚姻法第4条关于夫妻互相忠实义务是一个倡导性条款，根据最高人民法院关于适用婚姻法的解释，该条不具有可诉性。《解释(一)》第3条规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。”而有关学者在对北京市第二中院民庭1998、1999年度审结的涉及婚外恋离婚案件的调查分析后，得出这样一个结论：婚外恋现象导致的离婚案件的比例远远高于重婚或与他人同居而导致的离婚案件的比例。如在1998年