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土地承包经营权抵押制度的问题探讨 法学院法学专业 128012010099赵子昂指导老师林旭霞 【 】：在现阶段农业发展迅速，规模化、现代化的农业生产方式转型面临融资难的困 境，这势必需要土地承包经营权流转模式的多元化和法制化。而作为土地承包经营权流转 的重要方面——土地承包经营权抵押却仍面临难规范的问题，抵押方式和抵押制度还相对 空白。在各个省市试点的经验当中，本文试图寻找一些重要的问题进行探讨，以求未来解 决土地承包经营权抵押制度时会有一定意义。 【关键字】：土地承包经营权抵押物权 引言 近年来，随着工业化和城市化进程的加快，第二、三产业已经有了相对健康的发展，作 为第一产业的农业应该配套相应政策发展以求产业的全而进步。现如今的农业已经远远脱离 了当年传统农业的束缚，叫着岛产出，《回报的方I4看齐。农业的规模化和现代化成为如今 的发展方向，这必然要求更多的资金支出，和更灵活的融资模式，也要求流转形式上的选择 更多。土地承包经营权的抵押作为土地承包经营权流转方而的重要形式在近年来也就成为急 需讨论的热点。 在现行的法律制度框架之P、b 土地承包经营权抵押制度并未有获得全而的承认。大多是 政策性鼓励和地方政府的扶持。在立法上，一方而持禁止态度，如《担保法》第37条第2 款禁止“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的其他土地使用权抵押”；而另一方而 《物权法》第184条第2款延续了这一规定却有增加“但法律规定可以抵押的除外”。就在 今年年初，乐清市黄先生通过抵押土地承包经营权在浙江乐清农村合作银行获得了 5万元的 贷款。黄先生以其登记的0.902亩承包土地而积及剩余的16年承包年限，考察了标的土地 的年产fli,经过市农业局给出评估价值后得到了其价值10万元的报告。依靠这个评估报告, 农民的土地承包经营权抵押就被激活了依照十八届三中全会《决定》提fli的“赋予农民 对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”，浙江乐清农村合作银行 发放了这笔土地承包经营权抵押贷款，这次抵押的成功也预示着一直以来都无法突破的单一 依靠土地承包经营权进行抵押成为可能。 土地承包经营权是毕竟是一种用益物权，与一般的所有权抵押是相区别的，因此要在土 地承包经营权上设立抵押，不仅要遵循一般的抵押原则，也要适应其自身特点做出变通。本 文试图提山对现行的土地承包经营权抵押方而存在的问题，并且略作分析，以期土地承包经 营权抵押方而在未来有更大突破。 一、土地承包经营权抵押面临的困境 土地承包经营权抵押长期以来谢临“难正当”的闲境，这主要来源于《担保法》上第 37条第2款的规定，但在《物权法》当中又增加“但法律规定可以抵押的除外” 一条。笔 者个人乐观的理解为立法者对于土地承包经营权抵押方面设置了一个弹性空间，为日后突破 留下一个缺口。所以即便禁止也不能说其不正当，只能是“难正当”。使得土地承包经营权 正当化是其能够实行且有实行的意义的必然要求。而讨论其正当，必然要正视现实当中对于 它的需求，打破原有的否定观念，解决它面临之所以“难正当”的闷题。 （一） 需求上，农业生产进步与融资方式的不协调 在现在实际农业生产当中，生产技术的提高使得传统的粮食生产面积比重已经越来越 少，更何况面临规模化、现代化的政策支持。农民更愿意在高产出、高冋报的经济作物生产 和更多的粮食作物增收方而有所投入。诸如，成都市温江区和盛镇某农户谈到，其在都江堰 市承包经营地约10亩，租金约每亩地每年2000元钱，每亩种植直径五公分桂花45到50 株，以200元左右每株的巾场购入价计算，加上雇佣农民维护的工资，第一年投入在十亩承 租地的资金总额约为3612万元。由于花木种植的周期较长，一般需要三年以上才能获得销 售利润，因而前期必然需求大呈的资金投入和并且面临周转问题，这都将成为花木种植产业 的障碍。从农户的角度考虑，当然希望能获得更多元的融资帮助，而土地承包经营权抵押贷 款当然是一种有利的方式，通过抵押以获得发展农业生产的资金，可以进一步扩大生产规模 和进行花木维护气目前资金上的缺口成为了阻碍农业发展和农民增收的一大门槛，通过土 地承包经营权抵押的方式实现其融资的功能成为越过此门槛的重要方式，在现实情况当屮土 地承包经营权应该视为农民的最人财富，理应成为其最可靠的担保标的物，实现抵押也是土 地承包经营权发挥了有意义的现实价值。 （二） 观念上，对土地承包经营权抵押的否定观念 对于土地承包经营权流转这种说法近年來已经有所认同，但细分流转当中的每一项流转 方式却尚无明确说法，尤其是大家对土地承包经营权还尚存疑虑或持否定态度。其担忧大致 有如下三类：土地保障说、防止兼并说、保护耕地说@。1、土地保障说认为土地是农民重 要的生产资料而且具有社会保障的功能。无论什么形式的土地承包经营权