容忍代理抑或默示授权《民法通则》第66条第1款第3句解析.docVIP

容忍代理抑或默示授权一一《民法通则》第66条第1款第3句解析 关键词：容忍代理默示授权表见代理代理权授予民法通 则 内容提要:从文义上看，《民法通则》第66条第1款第 3句之规定既可以解释为容忍代理，也可以解释为默示授权。 容忍代理在性质上属于一种表见代理，在《合同法》第49 条已经对表见代理作出专门规定的情况下，不宜再将《民 法通则》第66条第1款第3句之规定解释为容忍代理，应 该在《合同法》第49条的框架内构造容忍代理的要件。 《民法通则》第66条第1款第3句规定：“本人知道 他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同 意。”在司法实践中有很多案例适用该项规定，但对于该项 规定的含义，民法理论界与实务界则存在多种理解，由此 导致法律适用上的不确定性。我国目前正在编纂民法典， 在制定民法典总则时需要对《民法通则》中的相关条款进 行整理、修改，因此，在学理上对这些条款加以研究和审 视是非常必要的。本文拟对《民法通则》第66条第1款第 3句之规定予以理论定位。 —、关于《民法通则》第66条第1款第3句的学说争 在《民法通则》实施之初，我国民法学界对于《民法 通则》第6 6条第1款第3句之规定并未予以十分明确的定 性。很多关于《民法通则》的 书都是在论述无权代理 的法律后果时对该项规定一笔带过，通常将其视为“无权 代理对被代理人不生效力”规则的例外，但并未指出其立 法理由和构成要件。［1］有两本书对此作了相对详细的解释。 一是江平等人编写的《中华人民共和国民法通则讲话》。该 书指出，发生了无权代理后，如果被代理人对无权代理行 为表示追认（同意），无权代理就变为有权代理，如果无权 代理没有得到追认，无权代理的后果就只能由实施了这种 行为的人承担。在实际生活中有时还会出现这样的情况： 明知他人以自己的名义进行民事活动又不表示反对。例如， 工厂并没有委托某个工人进行民事活动，但该工人却自称 是工厂的代理人到处活动，工厂知道这种情况后又不加否 认。这种情况就很容易使别人相信该工人的行为得到了工 厂的同意（委托）。因此，为了保护善意第三人的利益， 《民法通则》规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行 为而不作否认表示的，视为同意。”既然在法律上视为同 意，当然产生与正常的代理关系相同的法律后果。［2］从该 书所举的例子看，是将《民法通则》第66条第1款第3句 中的“本人知道”理解为无权代理行为实施过程中本人知 道他人以其名义行事而不予以否认，而且要求第三人是善 意的，此种情况下由被代理人承受代理关系的效果实际上 相当于表见代理。二是唐德华等人编写的《中华人民共和 国民法通则讲话》。该书认为，在发生无权代理的情况下， 代理人的行为对被代理人不生效力，不过《民法通则》第 66条规定了被代理人有追认权和默认权。经过被代理人的 追认，被代理人要承担民事责任。未经追认的行为，则由 行为人承担民事责任。被代理人知道他人以本人的名义实 施民事行为而不作否认表示的，即视为同意，即与有权代 理发生同样的法律效力，由被代理人承担民事责任。［3］该 书 将《民法通则》第66条第1款第3句中的“视为同 意”理解为对代理行为的默认，至于是事前默认还是事后 默认，则语焉不详。 从立法史的角度看，《民法通则》是由2 0世纪80年代 初全国人大常委会法制工作委员会起草的几个民法草案逐 步演变过来的。［4］而在这些民法草案中，并没有与《民法 通则》第66条第1款第3句类似的规定。19 80年全国人大 常委会法制工作委员会起草的《中华人民共和国民法草案 （征求意见稿）》对于无权代理的法律效果并未作专门规定。 1 981年起草的《中华人民共和国民法草案（征求意见二 稿）》第4 7条第1款规定：“代理人必须在被代理人授权、 法律规定或者指定的权限内进行代理活动。代理人由于超 越代理权给被代理人造成损害的，应当承担赔偿责任。”第 2款规定：“没有代理权的人所进行的代理活动，只有经过 被代理人的追认，才能发生法律效力。”同年7月起草的 《中华人民共和国民法草案（第三稿）》第55条第1款规 定：“没有代理权、超越代理权或者代理权消灭后的代理活 动，只有经过被代理人的追认，才能对被代理人发生效力。 第2款规定：“未经追认的代理活动所造成的损害，由进行 代理活动的人承担赔偿责任。” 1982年起草的民法草案（第 四稿）第56条的规定与此完全相同。［5］上述条款均未涉 及《民法通则》第66条第1款第3句所规定的情形。可见， 该项规定在新中国民事立法史上并无渊源。 从对我国民法理论和制度影响颇深的前苏联民法中也 找不到我国《民法通则》第66条第1款第3句的源头。 1964年《苏俄民法典》第63条规定：“未被授权的人以他 人的名义所实施的法律行为，或超越权限所实施的法律行 为，只有在被