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试论司法实践中对认定自首情节几点争议 　　内容摘要：自首种类中是否有特别自首情节、形迹可疑引发的自首情节如何认定、未如实供述身份是否可认定为自首以及自诉案件中如何认定自首等方面存在争议，应该针对具体情形，依据自首的本质特征和立法本意进行界定。 　　关键词：自首情节 司法实践 　　 　　司法实践中，对自首情节的理解和适用存在较大争议。 　　争议一：刑法分则中是否存在特别自首情节 　　刑法分则中，在职务犯罪一章，先后有三个条款作出的规定是引起争议的原因。其一，“对公司人员行贿罪”中规定（第164条第3款）：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”；其二，刑法分则“行贿罪”中规定（第390条第2款）：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”；其三，刑法分则“介绍贿赂罪”中规定（第392条第2款）：“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。由于我国刑法分则没有明确指出这三个条文为“特别自首”。笔者认为，在这些条文中体现的法律精神和内涵，符合了刑法总则中关于自首规定的内容，理由如下： 　　其一，符合自首的本质特征。上述三个条款中，无论是行贿人还是介绍贿赂人都被要求必须在刑法予以追诉前，“主动交待”才可以得到从轻减轻或者免除处罚的量刑原则。这就符合了自首要求具有的“主动投案，如实供述”的本质特征。 　　其二，符合自首原则的立法本意。自首的立法意图一般表现为三个方面：首先自首有体现法律公正，做到罚当其罪的作用，有自首的表现说明罪犯的主观罪过较之未自首者轻，可以从轻，减轻或免除处罚；其次自首有改造罪犯的作用，自首制度是对罪犯自首行为的肯定，使罪犯内心产生变化，感到法律的公正，感到不同行为有不同的待遇，从而达到改造目的；再次，自首制度还有对广大罪犯的昭示作用，促使未自首罪犯归案，使其知晓有自首行为的益处，从而产生趋向作用；最后，自首制度的确定虽目的不在司法成本的减少，但实际效果却起到降低司法成本作用。［１］而上述三个法条规定涉及罪名分别是“对公司人员行贿罪”、“行贿罪”、“介绍贿赂罪”，均是行为诡秘、不易被司法机关察觉的案件；其所对应的分别是“公司人员受贿罪”、“受贿罪”和“行贿罪”、“受贿罪”，也是我国刑法预防犯罪的重点。因此我国刑法分则的这三个法条的规定显然是有利于“及时侦破案件，瓦解和分化犯罪以及节约诉讼成本，提高诉讼效率”。这于自首原则的立法本意显然相符。 　　据此，笔者认为，我国刑法对于自首情节，实际规定了三种形式：自首、准自首、特别自首。刑法总则第67条规定的是自首和准自首，而刑法分则第164条第3款、第390条第2款、第392条第2款则分别规定三种情形的特别自首。 　　争议二：如何理解“形迹可疑被盘问后，主动供述”成立的自首情节 　　根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款第（一）项的规定：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的”，应当视为自动投案，并认定为自首。 　　有观点认为：如果司法机关没有掌握行为人实施犯罪的任何证据、线索，行为人身上、所携带的物品也不能证明其有实施犯罪的嫌疑，仅因“形迹可疑”被有关组织或者司法机关盘问，或者有关组织或者司法机关进行例行检查.行为人如实交代自己所犯罪行的，应当视为自首。如果行为人因“形迹可疑”被盘问时，其身上或者所携带物品能证实其有实施犯罪嫌疑的，如毒品、枪支、赃物等，不应当认定为自首。［2］笔者认为，该观点亦有不完善的地方，如果从行为人身或者其携带的物品中是违禁品，我国刑法将非法携带此违禁品的行为规定为犯罪，如非法持有毒品罪，从行为人身上扣押到毒品，并且达到犯罪数额，之后盘问行为人，行为人无论主动交代与否，均不构成自首。因为非法持有毒品就可构成犯罪，并且当场“被人赃俱获”，显然不存在自首。但是如果在盘问之前，行为人从自己身上主动交出毒品，那么行为人的行为构成自首。 　　争议三：持有型犯罪是否存在自首情节 　　笔者认为，刑法第67条第1款规定自首两个成立条件是总则性规定，按照“总则指导分则”原则，适用于包括非法持有毒品罪、非法持有假币罪在内的刑法分则中的所有罪名。只有这些持有型犯罪的犯罪嫌疑人具备“自动投案”与“如实供述”两个条件，就可以构成自首情节。 　　对于非法持有毒品罪、非法持有假币罪类型的案件，只要司法机关从其身上或者住处等尚未扣押到毒品、假币，或者扣押到的毒品、假币尚不足以跟犯罪嫌疑人形成关联，此时犯罪嫌疑人主动供述毒品、假币是其所持有，就构成自首情节。对于犯罪嫌疑人主动投案后，如实供述自己贩卖等其他行为，而司法机关从其身上、住处等扣押到毒品、假币，但是因为无法查实证据，从而只能认