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行政赔偿先行处理程序之协商式不足与完善 　　【摘 要】我国最新修订的《国家赔偿法》加入了“协商式”的内容，使得行政赔偿先行处理程序更加公平，但实际上法律对于“决定式”的赔偿方法更具有倾向性，“协商式”的内容简略且没有配套措施，显得较为粗糙而难以执行。本文针对“协商式”在我国新加入法条之后的现况，指出了如今理论以及实践中仍然存在的不足，并且针对启动、申请、进行、终结四个方面展现出来的不足提供一些可以参考的实践建议与理论出路。 　　【关键词】国家赔偿法；行政赔偿先行处理程序；协商；不足 　　在国家赔偿的行政赔偿范围中，有一种依托于行政机关进行赔偿处理的程序叫做先行处理程序。“行政赔偿先行处理程序是指行政赔偿请求人的赔偿请求应先向赔偿义务机关提出，由赔偿义务机关依法处理或与赔偿请求人就赔偿事宜进行协商解决赔偿争议的行政程序。”而在该程序的行使过程中，有两种形式即“协商式”和“决定式”可供选择，大多数国家会采用前者。“协商式”的处理方式使得行政机关与赔偿请求人形成了一个相对平等的地位，双方在进行赔偿数额、赔偿款项等的协商时，能够以较高的效率达成一个对双方而言都较为满意的成果。 　　一、我国“协商式”的演变 　　我国《国家赔偿法》在最新的修改中新加入了第十三条，将原来先行处理程序中的“决定式”变成了现在的“决定式”和“协商式”并行，这比起之前单纯地将行政机关放置于高位有了很大的进步，让请求人有可以与行政机关协商探讨的空间，但《国家赔偿法》对“协商式”法条的添加和修改并不彻底。研读法条可知，法条中“由行政机关作出决定”后请求人可以以这个决定为基础来与行政机关进行“协商”，从立法者的角度而言，可能还是更为倾向于“决定式”的做法，这种程序设置的背后仍然将行政机关放在一个权力性主动的地位，而非倾向于让两者产生平等的沟通再达成协商结果。因此我国有些学者将我国的方式称之为“混合式”也是不无道理。② 　　另外，就协商的整个过程而言，我国赔偿法只是在法条第十三条做了简易的规定，对整个过程的规定和限制并不详细。此外，法律对此还存在着一些空白，例如协商最后的效力以及协商决定的不予履行等都看不到相关的法律条例，在实践中行政机关也往往简单了结。通过对比美国、韩国等国家，我们在这方面的确还存在着不足之处，下面笔者将协商分为了四个环节：启动环节、申请环节、进行环节和终结环节，笔者将从这四个环节论述我国协商处理的不足与提出相关的建议。 　　二、先行处理程序中“协商式”四个环节的不足 　　（一）启动环节中行政机关的缺位 　　根据我国法条规定，“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”由此可知，赔偿请求人可以启动先行处理程序，进行协商，但是我国法条中并没有对行政机关也可以启动协商进行赔偿的程序进行规定。事实上作为协商程序，其意义本来就是让行政机关在赔偿相对人的过程之中不处于一个强势的地位，而是让双方能够平等沟通，同时也是为了能够保证处理的效率与公平。而如今法律没有规定行政机关可以启动这个程序，实际上是把行政机关放在了一个被动和消极的位置，并不有利于行政机关违法事件的解决与处理。 　　另一方面，“《国家赔偿法》规定赔偿义务机关可以就赔偿方式、赔偿项目、赔偿金额依法与赔偿请求人协商。从‘可以’二字能够看出，协商是一种选择性程序而不是必经程序。”③法条的选择性也给了行政机关较大的选择性，这其实也使得行政机关在实践中可能会绕过“协商式”，而选择更加有利于自己解决的“决定式”，没有参与意见的请求人对决定的结果往往感到不满，便会选择诉讼，这又增加了诉讼的负担。 　　（二）申请环节中申请书的效力的模糊 　　我国《国家赔偿法》第十二条规定了申请书的具体内容，要求列有申请人的姓名、申请的内容、申请的时间、赔偿的数额、款项、金额等，可以说相关的规定比较细致与到位，但其中对于申请书的内容需根据有关具体法律法条做出或是申请书对于最后协商结果的效力则没有进行明确的规定。在美国等采用协商式国家的赔偿法中，申请书的内容应该根据有关的法律法条或者证据写出，即?求人对于自己提出的申请要有相应的依据，而不能随意的提出。同时，申请书中的内容在最后协议的结果中会产生法律效力，申请书会作为以后纠纷产生解决的依据，因此申请人要做到对自己的申请负责。在我国实践中，申请人可能往往只提出申请书，但对于内容的考虑并没有达到力所能及范围内的周全，这其实也会减慢行政机关的处理和回应的速度，并不能有效提高赔偿结果达成的效率。 　　（三）进行环节中沟通与记录的不足 　　我国在最新修订的《国家赔偿法》之中加入了协商的条款，的确体现了立法精神的进步，但实际对于协商方式的操作只有一条法条进行了相关的规定，而美国、瑞士等国家的赔偿法中，则运用了大篇幅的笔墨