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试论典权保留 　　典权为我国固有的法律制度，从最初以习惯法的形式长期存在于民间，到后来成为成文法制度，其演变可谓源远流长，并至今仍在我国台湾地区存在。我国内地，虽然早已明令废除了民国六法，典权再度成为习惯法制度，但其依然得到司法解释的认可。尽管在未来的民法典中，典权应否占有一席之地仍未成定论，但如何对待我国传统法制却值得我们深思。 　　一、典权的概念 　　典权是指一方支付典价，占有他方之不动产而享有的使用、收益的权利。在典权关系中，支付典价，占有他人不动产而为使用收益的一方，称为典权人（承典人）。收受典价，将自己所有的不动产供对方使用收益的一方，称为出典人。出典人出典的不动产称为典物，包括土地和房屋。典权人对出典人支付的典价是典权人为对他人不动产占有、使用和收益而付出的对价。 　　二、典权的法律特征 　　（1）典权是设定于他人不动产之上的物权。 　　典权的标的以不动产为限，是设定于土地、房屋之上的物权，在动产或其他权利上不能设定典权。典权是支付典价给出典人而成立的物权，故典权的设定必为有偿行为。 　　（2）典权是占有他人不动产而为使用、收益的物权。 　　典权的成立应以占有典物为条件，占有典物不以直接占有为限，对典物的间接占有也可以成立典权。典权的内容极为丰富，典权人对于作为典物的不动产享有占有及全面的使用、收益的权利，而其他的用益物权的使用收益范围通常都被限定在一定的范围内，因此典权的内容仅次于所有权。 　　（3）典权是逾期不回赎则由典权人取得典物所有权的物权。 　　典权的期限即典期，为限制回赎权的期限。在典期届满前，出典人不得回赎典物。而在典期届满后一定期限内不回赎典物的，典权关系消灭，典权人取得典物的所有权。 　　三、典权保留的合理性 　　关于典权存废的问题学界历来存在很多争论。多数台湾地区的学者主张在物权法中废除典权，而不少大陆民法学者则坚持典权保留论。双方都进行了很充分的论证，似乎理由也都是很充分的。立法机关在这一问题上也是举棋不定，物权法草案前两稿均设有典权制度，但是在全国人大常委会公布的物权法草案第三次审议稿删除了有关典权的规定。至《物权法》最终出台亦再没有出现典权制度。 　　笔者认为，典权制度作为我国土生土长的民事制度,充分体现了我国传统文化上整体观的观念，具有和谐性价值，其特点在于很好地协调主体自治和交易安全、风险共担的关系，使得双方能够各取所需并有所保障，表现了高度的法律智慧。我们应当重新审视典权的相关内容及法律结构的合理性,开创物权立法与传统制度相结合的典范。 　　（一）、典权为我国独特的不动产物权制度，是中华特色的体现。 　　物权立法应兼顾民族传统性和国际趋同性，既保留固有法的特色，又容纳继受法的借鉴。典权是我国古代物权法的传统制度，是我国传统民法的独创。物权法是固有法，典权便是中国物权法最典型的固有制度，可以说，典权制度是中华法系的重大创举，并具有一定的国际影响力。《物权法》规定的绝大多数物权制度都是源于罗马法的制度，唯有典权是中国固有的物权制度，保留下来，具有发扬传统、保持民族特色的重要意义。 　　（二）、典权本身的制度价值具有双向收益性和灵活性，难以为其他制度所取代。 　　典权同时满足用益需要和融资需要，典权人可以取得不动产之使用收益及典价之担保，出典人可保有典物所有权而获得相当于卖价之资金运用，以发挥典物之双重经济效用，难以为其他制度所完全取代。同时典权极具灵活性。抵押权不能以私卖的方式实现且无对财产用益的功用；租赁的期限、风险负担、管理维修义务等方面都没有设定典权那样简单省心。而且典权的使用收益不受性质的限制，较租赁、地上权等利用更为全面。而其担保功能无须变价，较抵押权、质权等担保物权的实现更为便利。而典权作为物权，其回赎期限较长，且回赎权具有对抗效力。 　　（三）、社会生活实践中存在着大量对典权的需要 。 　　在农村，农民的住宅绝大多数都是私有的。既然普遍存在私有住房问题，典房就会存在，只是法律是否承认其为物权的问题。在城市，虽然土地属于国有，不能设置典权，但是土地使用权在理论上具有设典的可能性；在农村，土地承包经营权只要准许，也可以设典，因此典地并非不可能，而仅仅在于法律所持的态度。我国现在实行的是社会主义市场经济，人民群众私有房屋的趋势还将继续扩大，因此典权已经有了存在的土壤，会继续发生、发展。我们应该设立典权，以满足人们群众的现实需要。 　　随着我国迁徙自由或者说户籍壁垒的松动，农民的城市化进程大大加快，城市居民的流动也将加剧，这就需要为其提供一种能够将其土地使用权、房屋供他人长期、稳定使用，而自己又能够保持所有权的法律途径，从而为人们尤其是农民提供一条迁徙或者进城之后难以立足时的出路。这对于社会安定是十分必要的。而典权设定后，出典人无须考虑修缮