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非国有全资企业中国家工作人员认定 　　一般而言,检察机关立案侦查的贪污贿赂犯罪案件,要求犯罪主体具备“国家工作人员”身份,即其犯罪主体是刑法理论所谓的真正身份犯,在不考虑共同犯罪的情况下,主体身份影响到定罪问题,不具备刑法所要求的相应身份,有关犯罪则不能成立[1]。近几年来,随着经济体制改革的不断深化,股份制已经成为我国社会主义市场经济组织的主要表现形式,国有全资企业改制为国有控股或参股企业等非国有全资企业已是明确的改革方向。国有企业改制给检察机关贪污贿赂犯罪侦查工作带来的最大挑战之一,就是如何正确认定非国有全资企业中的“国家工作人员”。本文拟通过典型案例就此问题进行初步探讨,以期对实践工作有所助益。 　　案例1:1999年至2000年3月,刘某利用担任S市石化公司(全资国有)炼油厂设备处工程科副科长职务之便,收受他人财物5万元;2000年5月后至案发前,刘某利用担任中国石化S市炼油公司工程科副科长职务之便,收受他人财物4万元。2000年4月,S市石化公司炼油厂改制为中国石化S市炼油公司,由国有企业转制为国有控股企业,而刘某的工作职责并未发生变化,具有连续性,实质上具有代表国有公司从事公务的特征,S市A区法院认为,刘某在公司转制后利用职权收受他人财物的行为,仍应以受贿罪定罪处罚。 　　案例2:2000年至2002年初,张某利用担任S市电信公司(全资国有)工程管理部副处长的职务之便,收受他人财物10万元;2002年12月后至案发前,张某利用担任中国电信S市电信公司工程管理部副处长的职务之便,收受他人财物5万元。2002年10月,S市电信公司改制为中国电信S市有限公司,成为国有控股企业,虽然张某在改制前后工作职责未发生变化,但S市B区法院认为,张某在中国电信S市有限公司工作期间,不具有国家工作人员身份,对2002年11月以后收受的5万元不以受贿罪论处,而认定为非国家工作人员受贿罪。 　　上述两个案例,刘某和张某的主体身份经历了相似的变化,即从国有企业的工作人员变为了国有控股企业的工作人员;二人涉嫌受贿的行为,也分别跨越了国有企业改制前后的两个不同阶段;涉嫌犯罪事实和情节也基本类似;而不同的法院却存在着不同的认识,作出了不同的判决。究其原因,是不同的审判机关对国家工作人员的认定标准产生了分歧。其实,同样的分歧也存在于检察机关和审判机关之间。 　　 　　一、认识分歧产生的原因 　　 　　根据现行《刑法》第93条的规定,国家工作人员和准国家工作人员(为论述方便,以下统称国家工作人员)包括:第一,国家机关从事公务的人员,即各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中从事公务的人员,中国共产党各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员,应当视为国家机关工作人员;第二,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;第三,国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;第四,其他依照法律从事公务的人员,主要是指依照法律协助政府从事某项行政管理工作的村民委员会和居民委员会的组成人员。 　　为进一步明确《刑法》关于“国家工作人员的规定”,2001年5月22日,最高人民法院发布了《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(以下简称〈批复〉),该《批复》规定,在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务以外,不属于国家工作人员。该《批复》要求国有控股、参股企业中的国家工作人员除应“从事公务”外,还需具备“委派”的形式。此后,2005年8月1日,最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》(以下简称〈解释〉)中继续坚持了这一认定标准。 　　那么,何为“委派”?2003年11月13日,最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中对“委派”进行了解释,“所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等”。以委派形式从事公务的人员范围,最高人民法院认为,不论被委派的人员身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。 　　根据上述《批复》、《解释》和《纪要》的要求,要准确认定非国有全资企业中的国家工作人员,必须从“从事公务”的实质要件和“委派”的形式要件两个方面进行考察,并以该两个要件为标准进行逐个甄别。但是,对上述实质要件