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精品文档，知识共享1 论提存(上) 张谷 北京大学法学院 教授 　　一、提存的意义和沿革 　　提存(德文：Hinterlegung、法文：consignation、英文：lodgment or deposit [1]、日文：供托)，即以标的物交付于公共保管机关或保管人。提存有的是以清偿债务为目的而为之，如《合同法》第101条至104条之规定，即债务人基于特种原因，无从为清偿时，得以适合于保管的给付物，为债权人提存之，藉以免除责任。有的是为担保关系而为之者，如《担保法》第49条第3款、第70条、第77条、第78条2款及第80条。后者为担保提存，前者为清偿提存。 　　古代罗马法，债务于债权人受领迟延时，得抛弃给付物之占有以消灭其债务，此种方法不但对于债权人个人不利，且非所以维持国家经济之法，故嗣后罗马法对于动产，特认“公共场所提存”制度(depositum in aede publica) [2]，当由于债权人年幼、失踪、尚未确定等原因而发生受领迟延(moraaccipiendi)时，债务人可将有关的给付物寄存在某一公共场所(通常为寺庙的僧侣处)，以此办法履行清偿义务，并使自己得以解脱 [3]。近世各国法律从之，《德国普通法》、《普鲁士邦法》第1部第16章第213条以下、《奥地利民法典》第425条、《法国民法典》第1257条以下 [4]、《德国民法典》第372条以下、《瑞士债务法》第92条、《日本民法典》第494条以下、《泰国民法典》第361条以下、《意大利民法典》第1210～1215条、《俄罗斯民法典》第327条可供参考。民国民法主要借鉴日、泰民法，于第 326条～333条规定了清偿提存制度。 　　我国在20世纪50年代曾有过提存制度。1981年的《经济合同法》第19条第4款规定：“定作方超过领取期限6个月不领取定作物的，承揽方有权将定作物变卖，所得价款在扣除报酬、保管费用以后，用定作方的名义存入银行。”是为承揽合同的清偿提存。1988年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第104条规定：“债权人无正当理由拒绝债务人履行义务，债务人将履行的标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行。因提存所支出的费用，应当由债权人承担。提存期间，财产收益归债权人所有，风险责任由债权人承担。”乃对清偿提存在司法实践上给予一般性承认。1995年司法部通过的《提存公证规则》对两类提存均有详细的规定。1999年《合同法》对清偿提存也做出规定。《澳门民法》第832条～837条以提存为债之消灭方式之一。 　　我国法上也像多数国家一样，以提存作为清偿代用(Hinterlegungals Erfüllungssurrogat)之一种。盖债务人之给付义务，有的无需债权人之协力或受领(如不作为债务)，大多则需债权人之协力，始克完成，若债权人不予协力，或债务人无从得其协力，则债务人无以按时解除债务之拘束，不利斯甚。此际，债权人固常负受领迟延责任，使债务人之责任，得以减轻 [5]，但给付义务，仍犹存在。一旦债权人请求，仍应履行。债务人势必常为履行之准备，且各种从义务、担保权益也不得消灭，烦累堪虞。故法律特就其中适宜于提存之债，以提存作为清偿之替代方法，令债务人毋须待债权人之协力，藉此以免其义务，而期公允也 [6]。 　　二、清偿提存之性质 　　关于清偿提存之性质，学说纷然杂陈。大别之，有所谓公法行为说与私法行为说两大类。以提存为公法上之行为者，所持理由亦不一致。关于提存所之允受，有谓系为公益而为之者(Kapf);有谓系为尽公法上之义务者(Endemann)，有谓有强制承诺之性质者(Beer);有谓提存系公法上之契约者(L?ning);有谓提存系国家以之作为非讼事件而处理之公法关系者(雉本) [7]。以提存为私法上之行为者，又分为要约说和双方行为说。前者如B?hr以提存为清偿之要约，Kohler则以之为返还请求权让与之要约。后者，又复分为四：有谓其为寄托契约者，有谓其为利益第三人之契约者 [8]，有谓其为准为第三人之契约者 [9]，亦有谓其为兼备寄托及为第三人契约两种性质之特种契约说者。我国学者大多数持“特种契约说”。 [10] 　　与提存相关的有三个问题：①什么情况下可以提存?②提存有什么效力?③如何提存? [11]其中前两个问题在合同法中做出了规定，司法部1995年6月 2日通过的《提存公证规则》中则有更详细的规定。第三个问题则是由《提存公证规则》加以规定的。虽然我国学者之通说以提存为私法上的特种契约，但我们认为，提存是一种需要共同参与的行政行为，由此产生的提存关系是一种公法上的保管关系(oeffentlich-rechtliches Verwahrungsverhaltnis) [12]，理由如下： 　　第一，保管关系非必由保管合同