我国合同法是否需要独立的预期违约制度.docVIP

　　一、问题的提出 　　世界的市场是一个统一的市场，而国内市场是这个统一市场之不可分割的一部分。由这一客观条件所决定，交易及交易规则也日益呈现出国际化的趋势。过去，国际化的问题主要靠国际条约来实现，但在今天，市场经济国家在制定本国的交易法律制度时，此一趋势已成为不可忽视的因素(这也许就是我们整天所讲的“与国际接轨”吧)。受这一趋势的影响，英美法系与大陆法系在民商法领域内的传统的差别正在缩小，并呈相互渗透和融合的趋势。但是，由于历史传统的影响及对罗马法的不同继受，支撑两大法系的基本框架很难彻底同化。因为，英美法系与大陆法系是以两种不同的逻辑构建法律体系的：英美法系是以实用主义哲学及归纳的逻辑方法构造法律的，霍姆斯之“法律的生命从来就不是逻辑而是经验”的名言，是这种逻辑的最好写照。实用的判例规则构成了其基本的法律。而大陆法系构建其法律体系的基本逻辑是演绎，以“概念法学”而著称。在这种法律体系中，每一种在逻辑上可能出现的问题均会被统统规定在法律中。这样就会出现两个问题：其一，大陆法系立法中规定的许多条款可能在现实生活中从来都没有适用过，但在逻辑上是可能出现的。如果不规定，就有可能成为法律漏洞;其二，在以这种逻辑扫描建立起来的法律体系中，要加入任何一种英美法系的制度就很难找到合适的位置。因为，它很容易破坏已有的法律体系，或者说与已有的法律制度冲突或重合。在这种逻辑体系中，大陆法系最适合法典化。 　　但是，大陆法系的移植性较强，而英美法系的移植性较差。我国自清朝末期决定引进“法制”以来，考察的结果莫不如此。因此，说我国的法律制度属于大陆法系当不会错。随着近年来对英美法律制度研究的不断深入，使我们对英美法律制度有了更多的了解。这对繁荣法学研究事业及立法均有裨益。但是，在我们采用大陆法系的基本体系的情况下，要将任何一种英美法系的制度加入其中，就应作缜密的思考和检索：我们已有的法律体系和制度中是否已有对被引进制度所针对问题的救济方法?我国新的合同法正在紧锣密鼓的起草过程中，我国法学界有许多人主张将英美法的预期违约制度引入我国合同法。这种观点显然已经左右了合同法的起草。在1997年5月14日《关于“中华人民共和国合同法”(征求意见稿)的几个问题的说明》中，已明确地指出我国合同法已采用了英美法的预期违约制度。对此，笔者不能不作这样的思考：英美法系的预期违约制度所针对的问题在大陆法系的法律体系中有没有相应的救济制度?为什么在大陆法系较有影响的德国民法、法国民法、瑞士民法、意大利民法、荷兰民法、日本民法等均没有采用英美法系之独立的预期违约制度，而我国却偏偏采用?是因为他们对预期违约制度研究不够或对其价值认识不足，还是他们觉得英美法之预期违约制度所针对的问题在其法律体系中能够得到妥善的救济而不必画蛇添足?笔者正是基于对这一问题的思考而撰此文，以抒愚见。 　　二、英美法预期违约理论 　　(一)预期违约的概念与制度价值 　　预期违约(anticipatory breach of contract)是指在合同有效成立后履行期到来前，一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行合同。(注：G.H.Treitel：The law of contract，Stevens sons，1983，P642.)这是英美法以判例发展起来的特有制度。 　　从传统契约法的理论看，违约就是对于契约义务的违反，但在义务履行期到来之前，债务人并不负有实际给付义务，所以，“违约”的概念只有发生在“履行期”到来之后才符合逻辑。但是，如果在义务履行期到来之前债务人就已声明将不履行契约义务或其行为或客观情况已经表明他将于义务履行期到来时不能履行义务，法律应采取何种态度?是视而不见而让债权人坐等义务履行期的到来，从而寻找实际违约的救济，还是规定期前违约救济制度而使债权人免受更大的损失?由于英美判例法及衡平的传统，使其选择了后者。这一选择的本身就说明了预期违约制度的价值。 　　从以上所述，我们可以看出英美法上的预期违约制度有两种形态：一是当事人明确地、肯定地并无条件地向相对人表示其将不履行合同义务。这种情形被称为“明示的预期违约”(Repudiation)。(注：杨永清：《预期违约规则研究》，载于《民商法论丛》第3卷，北京，法律出版社1995年10月第1版，第351页。)二是当事人虽然没有明确声明其将不履行契约义务，但其行为及客观情况表明了他将不能到期履行义务。在许多情况下，合同一方的行为及履约能力上的明显瑕疵，同样会起到与语言构成的毁约同样的作用。(注：王军：《美国合同法》，北京，中国政法大学出版社1996年4月第1版，第376～377页。)这种情形被称为“默示的预期违约”(Diminished expectation)，这两种不同形态的预期违