民事诉讼中电子证据应用困境分析和对策探讨研究.docVIP

. 页 积分 都是垃圾 撒旦发生发大 水范德萨 发撒旦 民事诉讼中电子证据的应用困境分析和对策 　　马鑫泉 　　一、问题的提出 　　电子证据是伴随着人类科技的进步而产生的新生事物，指的是借助于现代化信息技术形成的一切证据，主要包括三种，一是与现代通讯技术有关的电子证据，如传真资料、手机短信资料、IP电话记录等等;二是与计算机技术或网络技术有关的电子证据，如电子邮件、电子数据交换(EDI)、电子资金划拨(EFT)、电子聊天记录(E—chat)、电子公告牌记录(BBS)、域名(Domain Name)、网页以及电子痕迹等等;三是与广播技术、电视技术、电影技术、录音录像技术、摄像技术以及幻灯技术有关的电子证据。 　　电子证据具有证据特征和其技术特征两个方面的特征。证据特征是其法律特征，是电子证据作为证据必备的共性，主要是电子证据的证据能力和证明力问题。关于电子证据的证据能力理论界和实务界并无争议。证明力是指证据对案件事实是否具有证明作用和作用的程度。在证明力问题上，电子证据给实务界带来的困惑不少，下文再行论述。电子证据的技术特征是其区别于其他证据类型的特性所在。具体说来，技术特性表现在以下几个方面：首先是在保存方式上，电子证据需要借助一定的电子介质，如为人们所熟悉的磁带、软盘、硬盘等新型介质，这与传统的纸件等介质有很大区别，如传统介质无法比拟的数据容量等。其次是在传播方式上，电子证据可以快速传递，理论上讲，电子证据在电子系统中可以以光速传播，这决定了电子证据的快速便捷的特性，同时也决定了其脆弱性，也就是说，电子证据很容易在较短的时间内失去和破坏。三是在感知方式上，电子证据必须借助于电子设备，并且不能脱离特定的系统环境，这一特性就是说电子证据若没有相应的播放、显现、传送设备，无论再真实都不能被人所感知。这一特性也决定了电子证据是一种隐蔽的证据，一旦脱离了特定的电子设备和系统环境将无法阅读或者说将变得不可知2。除了以上所列以外，电子证据的容易被修改和删除也是电子证据的一个特点，因为电子证据被修改后其复制件很难予以识别，所以给法院审理带来了认定的难题。 　　目前我国的司法实践中也越来越多的遭遇到电子证据的问题，各地法院也在逐渐应用电子证据来审理案件，但电子证据给我们的司法实践提出的挑战也是巨大的，比如说在一个案件的审理过程中发现，一份传真文件是关键的定案证据，但是由于传真的时间相隔较久，电信部门已经把记录删除，而双方都意识到此份传真件的重要作用，原告方会极力主张该分证据的真实性和关联性，而被告方必然会以传真件不是原始证据来抗辩，也可能拿出一份与原告不同的文件主张他所持有的才是原始证据，并且主张合理怀疑原告曾经篡改过证据，此时涉及到的问题就是电子证据的原件与复制件如何认定，此外还有如电子证据是否遭受过增删改动，如何判断电子证据的证明力大小以及真实性等等问题。 　　概括起来，电子证据给法院审理带来的挑战主要是两个方面：一是在法院审理中依据不足的问题，作为证据的认定，应当有法律做出明确的规定，但由于电子证据是新进由于经济发展、科技进步才进入到司法程序中来的，所以法律还没能及时的做出完善的规定。二是认定电子证据存在的困难。实践已经给我们提出了很多尖锐的问题，比如在上举的案例中如何认定电子证据的原件?还有比如电子证据与其他传统证据相比证明力大小如何?如何确定电子证据是否遭受过增、删、篡改?甚至对于什么是电子证据也还存在着争议。 　　二、电子证据的法律定位 　　电子证据的定位是解决电子证据问题首先遇到的难题，正如加拿大学者加顿所言：“在审判中适用电子证据的最大挑战在于，不能轻易地将其划归为传统的证据类型”3。一般来说，电子证据的法律定位问题至少应当包含两个层面的含义，一是是否应当赋予电子数据以法律地位的问题，二是赋予电子数据以何种法律地位的问题。对于前一个问题，目前学界和实务界均持肯定态度，应该赋予电子数据以证据地位，正如我国证据法学者何家弘先生所言：“因为否认世界电子化或信息化的潮流不仅极不明智，而且极不现实”，所以各国都给予电子证据以证据地位，我国目前对于这一问题也已达成共识。 　　对于赋予电子证据何种法律地位存在争议，比如有人坚持把电子证据划归于视听资料中，所持的主要理由有两点：一是在现行证据法律框架下，视听资料是为我国立法和司法机关所接受和采纳的，我国现行的三大诉讼法中都规定有视听资料这一证据形式，最高人民法院、最高人民检察院的相关司法解释中也把电子证据归于视听资料之下4;二是电子证据与录音录像等视听资料的特征相同，都是以电磁或其他形式而非文字符号存储在非纸质的介质上，都需要借助一定的工具或者经过特定的转化后才能被人们直接感知。我认为，把电子证据归入视听资料有待商榷，因为立法和司法机关当初拟定法律、出台司法解释时并未能预见到今天信息科技发展