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浅解商业秘密中的刑民交叉问题 摘要：随着侵犯商业秘密的案件数量逐年增长，其重要性也逐渐提高。而侵犯商业秘密的救济途径主要包括民事救济、行政救济和刑事救济。其中，民事救济与行政救济此二者之间在实践中由于立法、司法等各方面的原因常常出现交叉问题。当刑民交叉问题出现之后，究竟该以何者为重就成了解决此类案件不可回避的重要问题。 关键词：商业秘密；刑民交叉；先民后刑 商业秘密在我国一直颇受冷遇，其地位难以与专利、商标、版权等其他较为“知名”的知识产权相比。我国对于商业秘密的保护体系主要是以《反不正当竞争法》为重，辅以刑事法律、诉讼程序法、法等相关民事法律和规制度。虽然这个体系看似相对完整，但是正是由于立法相对分散，从而存在诸多弊病。这种较为分散的法律体系，导致各个法律法规的规定之间难以协调一致，容易彼此产生冲突。其中以其救济途径中的民事救济与刑事救济冲突所产生的刑民交叉问题最为普遍。 1刑民交叉问题产生的主要原因 商业秘密刑民交叉问题产生的主要原因在于其立法层面：中关于商业秘密的规定与民事法律基本相同。 大陆法系由于起步晚而在商业秘密的立法层面引鉴了很多英美法系的制度，在长期的实践后，发展为一种以反不正当竞法为主核的商业秘密法律保护体系。比较身为大陆法系的我国，在《反不正当竞争法》中第十条与我国刑法第二百一十九条中对商业秘密的规定不难发现，除去《刑法》中关于刑事责任追究与对“权利人”这一名词的限定解释外，《刑法》对于“侵犯商业秘密”这一行为的规定与《反不正当竞争法》如出一辙。而界定“侵犯商业秘密”的一方式究竟应追究其民事责任还是刑事责任的标准就是《刑法》第两百十九条所表述的“造成重大损失”。而“重大损失”这一笼统的概念，虽然另有规定，却仍是模糊不清，难以界定。因而在实践中，直接导致了司法与立法的混沌不明的局面。 具体而言，一则，“商业秘密”是直引《反不正当竞争法》的这一事实，容易使得刑民产生交集，而这一概念的内涵又较为宽泛，没有列举和较为具体的概括，显得抽象而难以操作，在实践中难以确定一份“技术信息”或“经营信息”是否属于“商业秘密”。 二则，而将“商业秘密侵权行为”也完全照搬直接纳入刑法，仅限定一“造成重大损失”，将二者几乎同等对待，从刑事立法原理的谦抑性要求来看，也是存在极大问题的。一般而言，只有当没有可以用以替代刑罚的其他适当方法的情况下，才可以将某种“违反法律秩序的行为”规定成犯罪行为。虽然说“侵犯商业秘密”具体所包含的四种方式是并列的，但产生的侵权后果并非都严重到入刑。而这一方面主要体现在一下几个方面： 首先，《刑法》中有关“侵犯商业秘密”的第（三）项方式，即“违反约定或者有关保守商业秘密的要求”，其本质毫无疑问是一种违反约定行为，而从诸国有关商业秘密的保护看，鲜少有对此种行为定罪的。这一将刑罚用于民事违约的做法，明显不符合国际立法习惯。 尤其是“非法获取”这一行为，其结果并不必然会导致商业秘密内在价值的丧失，若不进行具体区分，而一概将这四种行为列入刑法规制体系内，缺乏追究刑事责任的充足理由，不符合谦抑性。其次，将第三人间接侵权（无论故意或者过失）均规定为犯罪不够科学。《刑法》第219条第（二）款，“明知或者应知是前述三种违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为，以侵犯商业秘密论。”其中，“明知”而为之是“故意”，而“应知”而为之则属“过失”，根据整个条款的语境而推敲出，此种过失应属于疏忽大意的过失。那么也就是说，刑事法律此处将因疏忽大意而过失行为归于犯罪，与刑法所一贯坚持的“罪责刑相适应”相悖，有违立法宗旨与司法原理。 2解决刑民交叉的两种主流观点 2.1“先民后刑” 此种观点认为，解决商业秘密“刑民交叉”问题最好的解决办法就是先由具专业知识的知产庭先就涉及的行为侵犯商业秘密与否作出认定，然后再在刑诉程序中，以民事的裁判结论作为刑诉中认定“是否构成侵犯商业秘密”的依据，再结合侵权的损失大小，对是否构成犯罪，应担多大的责任作出准确判断。这种方案从整体程序上看，其优点在于明显减少了非必需的、累赘的程序，避免不必要的重复劳动，实现诉讼效益与效率的最大化。具体表现在一下几个方面： 首先，从行为性质来看，侵权者往往是商业秘密所有者的员工、合作对象，或者存在许可合同等能够让人接触、知悉到具体商业秘密的关系，或其他与商业秘密所有者签有保密协议的因而能够知悉、接触、获取、使用商业秘密的人。保守商业秘密的义务一般都是建立在保密协议的基础上所产生的一种合同义务，违反义务正常情况下只需承担民事违约责任。因此，对这一违约行为应视乎其严重程度，先从民事予以认定，若民事责任不足以与其行为的可追责程度相适应，再从刑事予以认定、追究和处罚也未为不可。 其次，从证据的收集和保全措施看，涉案的技术信息、经营信息是否相同，权利人是否因此受到直接经济损失等