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. .. 论外商投资纠纷若干疑难问题 刘贵祥??最高人民法院??民四庭庭长 内容提要: 法学博士，二级高级法官，国家法官学院、中国政法大学、兰州大学兼职教授，最高人民法院民事审判第四庭庭长刘贵祥法官做客民商法前沿论坛，解读外商投资纠纷若干疑难问题。 刘贵祥法官首先解读了《公司法》第218条。《公司法》第218条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”刘法官指出，本条中所称“法律”应采狭义概念，这是因为只有同位阶法中才存在特殊法优于一般法原则的适用余地；并且，自我国第一部外商投资法制定以来，只对其进行过应急式的修改，并无根本性变化，而相关行政规章等低位阶法，虽然近期均有修改，但只是对高位阶法律的进一步具体化，使其更具有可操作性，没有突破《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》等的情形，因而也不会产生冲突。 之后，刘法官将“另有规定”分四种情况进行了探讨，具体如下： 第一种情形，公司法中有规定，外商投资企业法中也有规定，应适用外资企业法； 第二种情形，公司法中未规定，外商投资企业法中有规定，应适用外资企业法； 第三种情形，公司法中未规定，外商投资企业法中也未规定，应适用外资企业相关行政法规、规章等低位阶法； 第四种情形，外商投资企业法中虽未规定，但此处的不规定实乃有意识的留白，则可视为“另有规定”予以遵循。 　　 其次，刘贵祥法官介绍了股权转让的相关问题。在实务中，股权转让纠纷出现率较高，约占外商投资纠纷的20%左右，股权转让纠纷多数发生在出让方和转让方签订股权转让协议后，一方欲解除合同时，这类纠纷值得认真探讨。 接下来，刘法官从股权转让的行政审批、老股东的同意权以及股权质押以及股权执行四方面深入分析了股权转让纠纷。他认为，对于股权转让的行政审批问题，在未经行政审批时，不宜直接认定股权转让协议无效，而应认定此协议不生效，即此时股权转让协议处于一种效力状态，以一定条件的成就来决定该合同的效力，对当事人具有形式上的约束力，不能随便的解约，仍有一定的附随义务。这样做的实务意义在于：认定合同无效和合同不生效的结果是不同的。在合同不生效的情况下，合同相对人得请求外商企业履行报批义务，法院可将外商投资企业追加为第三人，让其履行报批义务。对于老股东的同意权问题，公司法与外商投资相关法规的规定并不一致，刘法官就此问题分别从理论上的合理性与实践中的可操作性二个层面分别探讨了适用何者更为适宜，并提出了自己对于更好的解决这一问题的建议。股权质押方面，刘法官指出外资企业与内资企业股权质押方面规范的差别主要在行政规章层面上，而依据《合同法》，只有法律和行政法规才能作为认定合同无效的依据。应此，对于股权质押合同效力的判定不应动辄就已部门规章作为合同无效的依据。他认为，股权质押合同，自合同签订时合同生效；股权质押合同生效时，股权并不发生变动；股权质权，在办理质押登记时取得。对于股权执行问题，目前商务部和法院对于在执行中，法院可不可以直接以折价、拍卖的方式将股权转移到他人名下，就价款执行的问题存在分歧。股权执行的现状是老股东不同意，法院便不能执行。而已执行其股权收益作为股权执行的替代办法并不能有效保护债权人。刘法官认为采用类似于公司法中规定的方法，即老股东不同意时就应购买该股权，较符合公共利益和行政管理的要求。 　　 最后，刘法官从对股东权的侵犯问题以及隐名股东问题两个角度阐述了股权确认问题。刘法官首先将“股东权的侵犯”限定为仅指类似于侵权法中的对股东权的侵犯。进而，分为在设立外企时以虚假登记的方式取得股东身份和已取得股东身份后以虚假材料变更股东两种情况对股东权的侵犯问题进行了分析。针对隐名股东问题，刘法官主要探讨了委托投资协议问题，并着重探讨了委托投资协议的效力以及委托投资协议无效的后果等问题。 　　 主?? 题：论外商投资纠纷若干疑难问题 演讲人： 刘贵祥 法学博士 二级高级法官 最高人民法院民事审判第四庭庭长 国家法官学院、中国政法大学、兰州大学兼职教授 主持人：各位老师、各位同学，我们今天非常荣幸邀请到最高人民法院民四庭庭长刘贵祥博士到我们民商法前沿就外商投资纠纷中的疑难问题做一个专题的演讲，下面让我们以热烈的掌声欢迎他的到来。 刘贵祥：非常荣幸能有这样一个机会和人大法学院的同学们就外商投资企业纠纷的法律问题进行交流。我过去从事了较长一段时间的非涉外民商事审判工作，从事涉外商事审判工作不足一年，还谈不上有很深的见解。但在近期审理外商投资企业纠纷案件过程中，对有关法律适用问题有一些感受，今天也算是有感而发吧。我主要讲三个问题。 一、对《公司法》第218条的理解问题 大家都知道，《公司法》第218条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有