经营判断原则在日本的实践及对我国的启示.pdf

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经营判断原则在日本的实践及对我国的启示 蔡元庆 深圳大学法学院 教授 关键词: 经营判断原则/注意义务/董事/责任 内容提要: 经营判断原则作为一个英美法上的判例法理,在完善 公司治理结构,救济董事因经营过失而产生的责任方面具有重要的意 义,同时也越来越受到包括我国在内的许多大陆法系国家的重视。日 本的学术界以及司法实务界长期以来在对该原则的研究和实践中所 取得的成果,对我国引入经营判断原则具有一定的借鉴意义。 一、 绪论 在所有与经营相分离的现代公司,董事在公司经营中享有广泛的 权力。他们除了可以直接从事公司具体的经营业务以外,还往往扮演 着公司经营战略和经营方针的制定者和决策者的角色。当然,作为公 司的受任人,当董事违反忠实义务和善管注意义务时,要对公司承担 相应的责任。但是,在这样一种责任体系下,如果董事只是在履行职 务过程中存在懈怠,或者作出的经营决策以失败而告终,那么该董事 是否应就上述“失职行为”承担责任?很显然,对此不能一概而论。 因为公司经营本身是一项充满风险的活动,在复杂多变,竞争激烈的 现代经济生活中,任何经营者都不可能保证其所作出的决策一定会取 1 得成功。如果经营决策从结果上看给公司带来了损失,或者使公司经 营陷入困境,就要求该董事对此承担责任,这对于该董事而言过于残 酷,从法的宗旨以及公平正义的观点看也并不妥当。因此,为保护那 些诚实地履行公司职务的董事,英美法系国家公司法理论中存在多种 救济董事经营责任的制度,经营判断原则就是其中之一。 所谓经营判断原则(Business Judgment Rule) ,是指即使董事 的经营判断从结果上看给公司造成了损失,只要能在一定程度上确保 该经营判断的诚实性和合理性,而且该经营判断是在满足一定的要件 下作出的,那么法院就不应当就其妥当性通过事后介入的方式,以该 董事违反注意义务为由直接追究其责任的法理。经营判断原则是从 19 世纪开始,在美国产生、发展起来的一个判例法理, 即使在美国 大多数州的制定法就董事的注意义务作出明文规定后,法院仍然在适 用这一原则。在我国,随着近几年学术界对公司法理论的研究不断深 入,如何完善公司经营者的责任制度开始受到广泛的关注。一些学者 认为为完善我国公司治理结构,应在建立经营者责任追究机制的同 时,借鉴美国的经验,导入经营判断原则。 [1]但是,经营判断原则 作为一个判例法理,美国各州的公司法都未对其概念以及适用要件作 出明确的规定,因此如何将该原则在成文法体系下推广适用,也成为 引入该原则时首先要思考的问题。 在同属于大陆法系国家的日本,早在1950 年前后,就有学者对 美国的经营判断原则进行了详细的介绍,之后学者们一直在积极地探 2 求该原则在日本的适用模式,研究如何建立大陆法系国家经营判断原 则的理论体系。20 世纪70 年代中后期,日本一些下级法院在审理涉 及董事对公司责任,或者董事对第三者责任的案件时,出现了援用该 原则的一些原理来判断董事是否违反注意义务或者忠实义务的判决。 1993 年商法修改后,随着股东代表诉讼案件数量的增加,法院适用 经营判断原则的判决也不断涌现。虽然日本学术界对经营判断原则的 机能,以及如何引入该原则等问题存在争议,同时各级法院也未对该 原则的适用条件提供一个统一的标准,但经过多年对经营判断原则的 理论研究和实践经验,日本已经逐渐形成了较为完整的研究体系。因 此,笔者认为,我国在探讨借鉴和引入经营判断原则之法理时,在研 究考察美国经营判断原则的理论和经验的同时,更要关注该原则在美 国以外的其他国家,特别是在大陆法系国家的实践。 二、日本学术界对于经营判断原则的争论 长期以来,日本的学术界对于经营判断原则这项在英美法系国家 发展确立起来的判例法理给予了很大的关注。学者们结合美国的一些 判例,针对经营判断原则的含义、特征、机能等诸多方面展开了积极 的探讨和研究。但是,如何让这项原则在大陆法系国家得到合理的适 用,充分发挥其在完善公司治理中的积极作用,学术界存在着争议。

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