论流担保条款在民法典中的效力选择-郑州轻工业学院.PDFVIP

郑州轻工业学院学报（社会科学版）　２０１８年１０月　第１９卷第５期　　　　　　　 　　　　　　　　　　 　 ＪＯＵＲＮＡＬＯＦＺＨＥＮＧＺＨＯＵＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹＯＦＬＩＧＨＴＩＮＤＵＳＴＲＹ（ＳＯＣＩＡＬＳＣＩＥＮＣＥＥＤＩＴＩＯＮ）　Ｖｏｌ．１９Ｎｏ．５Ｏｃｔ．２０１８ ·４７· 引用格式：王振宇，王明锁．论流担保条款在民法典中的效力选择［Ｊ］．郑州轻工业学院学报 （社会科学版），２０１８，１９（５）：４７－５４． 中图分类号：Ｄ９１３；ＤＦ５　　文献标识码：Ａ ＤＯＩ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１００９－３７２９．２０１８．０５．００７ 文章编号：１００９－３７２９（２０１８）０５－００４７－０８ 论流担保条款在民法典中的效力选择 Ｏｎｃｈｏｉｃｅｏｆｅｆｆｅｃｔｉｖｅｎｅｓｓｏｆｃｕｒｒｅｎｔｇｕａｒａｎｔｅｅｃｌａｕｓｅｉｎｃｉｖｉｌｃｏｄｅ １ ２ 王振宇 ，王明锁 １ ２ ＷＡＮＧＺｈｅｎｙｕ，ＷＡＮＧＭｉｎｇｓｕｏ １．甘肃政法学院 民商经济法学院，甘肃 兰州 ７３００７０； ２．河南大学 法学院，河南 开封 ４７５００１ 摘要：对流担保条款界定的随意性，常使人们对其理解陷入困境，应避免将流质 条款泛化的表述方式，将流担保条款作为流质条款和流押条款的上位概念。我 国立法与司法对流担保条款均持全面禁止态度的理由主要在于个体保护和公 益维护，但两者均经不起推敲，前者多建基于理论假设，后者则存在逻辑上的谬 误。实际上，禁止流担保条款的效力仅在特定时期有其合理性，而原则上解禁 关键词： 流担保条款不仅与《民法总则》之精神一致，与民法原则和物权法体系也并不矛 流担保条款； 盾，同时还有利于促进经济社会发展。结合我国基本国情，建议在未来民法典 解禁； 效力； 的编纂中对流担保条款的效力问题宜采取折中主义的立法案例，在民事领域有 折中主义 条件地承认其效力，在商事领域则承认其效力。 　　收稿日期：２０１８－０６－２２ 作者简介：王振宇（１９９３—），男，河南省安阳市人，甘肃政法学院硕士研究生，主要研究方向：民商法；王明锁（１９５４—）， 男，河南省林州市人，河南大学教授，主要研究方向：民商法。 ·４８· 郑州轻工业学院学报（社会科学版）　２０１８年１０月　第１９卷第５期 　　担保制度的从属性决定了其目的在于促成 同无效，而是指担保物所有权的预先约定条款 ［３］ 缔约，因此采用何种方式进行担保、如何实现担 无效。 有关流质内容的约定实际上都是附属 保等，都应当听凭当事人的意见。在法律家长 于担保合同，都是由当事人协商约定的，是担保 主义和传统民法思维影响下，我国《担保法》和 合同中的特别条款，并没有以单独的或者另外 ［４］ 《物权法》都严格禁止当事人在担保合同中约 的契约形式出现。 流担保契约常对流担保条 定流质或流押条款。而英美法系则对此表现得 款造成混淆，致使个别法院在法律适用中将流 相当宽容，不仅明确承认此类条款的效力，甚至 担保条款的存在作为确认担保合同无效的依 还一度奉行过严格的终止回赎权制度。那么在 据。我们