独立监事制度的独立价值分析.pdf

独立监事制度的独立价值分析 张杰 一、制度的引入 如果审视一下最新修订以后的德国《公司治理示范法典》，则不 难发现它已经逐渐在整个德国企业治理文化中占有一席之地。 作为 一部对公司经营行为的引导性法律文件，其中心议题是关于如何改善 上市股份公司(die boersennotierten Atiengesellschaften)的经营 管理与风险控制。该《法典》于2002 年拟草完毕并正式呈交联邦议 会审核，而历经2002 年11 月的局部调整和2003 年5 月的大幅修改 后现今共包括72 处荐例或曰推荐结论(Empfehlung)，以及19 处建议 (Anregung)。在整个2004 年间该法典起草委员会并未提出任何变更 决定，而直到2005 年6 月 2 日又有共8 处全新荐例条款被加以引入。 从这样一个修订历程看，作为立法实体单位的这个政府主导的起草委 员会，几乎做到了对法律与国内外发展是否匹配进行年度性的审查; 而不应遗忘的是——这样的实质性进展也正是起初德国司法部所孜 孜以求的。 作为本文论述的主要对象，笔者在此特将最新加入的有关独立监 事制度的这八条推荐性结论摘录如下： 1 第3 章第10 条： 公司根据本法典要求所作之相应阐释可以有落伍或偏离的可能， 且并非必须在其主页设定为至少五年内皆可查询(荐例1)。 第5 章第3 条第2 款： 为了改善监事会内设之审计委员会的工作效率，本法起草委员会 提出荐例结论亦即该审计委员会之主任委员应当具备充分和丰富的 审计知识与相关职业经验，尤其是在把握审计实施准则与具体程序监 控等环节上(荐例2)。 第5 章第4 条第2 款： 公司监事会在客观评估的基础之上，应当吸纳足够数量的独立特 性的成员加入 (荐例3)。而所谓独立特性是指该监事在职业上和私 人身份上，与公司或其董事会皆无任何可能导致经济利益的关联。 第5 章第4 条第3 款： 监事会的组建选举应当是作为“特定个人之选举” (Einzelwahl) 而进行的(荐例4);申请法院裁决取得监事位置的特殊渠道必须附上 与应届股东会任期相同的期限(荐例5);此外对监事长一职的候选人 提名应当向全体股东公开传达(荐例6)。 第5 章第4 条第4 款 2 现任公司董事长或董事易位入主监事会的身份变更不应成为惯 例，亦即不具备足够的必要性对此权利加以类型化的规定(荐例7); 而任何实施这样的身份易位的愿望或企划都必须事先向公司股东会 进行详尽说明(荐例8)。 从时效上看，一俟德国司法部在其电子版的联邦法律公报上公布 这些新章条，便意味着《公司治理示范法典》也接纳吸收了这些新的 公司行为方面的荐例。 作为荐例，顾名思义即不具备强制力，这主 要体现在公司管理层只要在 2005 财年的股东会的例会上公开宣示 ——《法典》中的哪些荐例将不予采用，则可确认公司的经营行为依 旧是合法的。 这样的宣告若发生在2005 年起草委员会出台以上八处 荐例变动之前，则确凿无疑依旧有效;而如果发生在新规定公布之后， 则企业就必须遵循“新法优于旧法”的原则对新规定的事项也作出 匹配性阐释了。 二、对监事独立性的法律分析(围绕第5 章第4 条第2 款) 1、制度产生背景 从现今的公司治理实践看，选举部分的监事会成员不仅要求其具 备必要经理素质和商业能力，更要符合充分独立的人格标准。正如《法 典》的中所表述的：公司监事会应当吸纳足够数量的具有独立特性的 成员加入，而以此为指引的制度建设在过去几年德国、包括欧盟其他 成员国的公司监管体制改革中逐渐成为主流。 故从某种意义上讲， 3 前述之《法典》相关条款的主张也直接折射了德国法对欧盟法的转化 性吸收。