学校法律治理研究 张驰.pdfVIP

第 1 页 第 2 页 第 3 页 第 一 章 公立 学校 的法律 地位和权 力结构 第一节　　　　公立学校的法律定位 一、三种代表性学说 对公立学校 的法律定位各 国和有关地 区在理论和立法上均有不 同 做法 。其中，具有代表性的学说有三种 。 公法上 的营造物说 它以大陆法系德国、日本等国和我国台湾地区为代表 。所谓 “营造 物 ”，按行政法学通常观点定义为 ，掌握在行政主体手 中，由人与物作为 手段之存在体 ，持续地为特定公共 目的而服务 。 “营造物 ”与其他诸 如公共设施 、公共设备等概念不能混为一谈，营造物依独立性程度的差 异，可分为 ：非独立性的营造物或营造物机关如中小学；独立性营造物 如营造物本身就是行政主体 ；部分独立性营造物 。 营造物依含义的 范围，又有广义和狭义之分。前者指行政主体为达到一定 目的，以人和 物的构成而继续设置的设备；后者仅指在广义营造物中，直接供一般公 众利用的那一类 。这种营造物是行政主体 ，依其设备，在合乎人民的种 种利益之下而达到行政上之 目的。 公立学校属公营造物范畴。公营 造物与其设立者之间的关系是 ：设立营造物 的行政主体依计划对其加 ①吴庚：《行政法之理论与实用》，三 民书局 年版，第 页 。 董保城：《教育法与学术 自由》，元照出版公司 年版，第 页 。 ③马怀德：《公务法人 问题研究》，《中国教育法制评论》第 辑 ，教育科学 出版社 年版 。 第 4 页 以领导并监督 ，以确保公营造物利用者应有的权益。 公法上的营造物说的根本点，在于否认公立学校具有法人资格 ，将 公立学校作为 国家公权力的附属物 。这与德 国、 日本等大陆法系 国家 早 期将 教 育权 视 为 纯粹 公权 力而 由国家 垄 断 的 国家政 策 有 密切 关 联 。 而今公法上 的营造物说尽管在德 、 日等 国和我 国台湾地 区已成 为旧说，但其仍有一定的影响力。譬如，日本依 《国立学校设置法》设立 的国立高等学校（性质上属 《国家行政组织法》第 条规定的 “文教设 施 ”）和 由地方公共 团体依条理设置的公立学校 皆无法人地位 ，被称为 “非独立营造物 ”。 公法法人说 有学者主张将其称之为 “公务法人”。 时代的变迁，使原先奉行 公立学校是公法营造物的国家如德、日等，逐渐对公立学校乃至公立教 育的性质加 以反思，以适应不断变化 的社会发展和 国际竞争的需求 。 这些国家认识到，不承认公立学校的独立主体地位，一味垄断教育权会 妨碍教育的发展 ，限制本 国在 国际上的竞争力，使本 国的教育体制和学 校制度丧失应有 的活力 ， 于是便纷纷改弦更张转而采“公法法人说 ”。 例如德国 《大学基本法》第 条规定：“大学为公法社 团，亦 同时为 国家 设施 ”，大学为公法社团，依行政组织法 的分类 ，归属于公法 自治团体， 有 自己固有 的事务 ，负 自己责任 ，依 自己机关处理 自治行政 。而公法人 的含义又是指本于国家之意思 ，为公共 目的，依据法律或法律之授权而 ①这些国家最早接受社会连带主义的思想，国家在社会生活中一度处于超强地位，并 最终不约而 同地走上 了国家主义 的终极形式 军 国主义 的道路 。 这类非独立营造物具有如下特征： 由行政主体（国家、地方 自治 团体或机关 ）为 特定 目的而设； 是人与财产的功能性组合 ，没有成员； 其组织章程 由行政主体专 门为 其 制定；（ 高