大陆法系的强制履行.doc

PAGE PAGE 4 大陆法系的强制履行制度 016801 但淑华 强制履行(specific performance)，即强制实际履行，又称特定履行、依约履行、继续履行等，是指在一方当事人不履行合同或者履行合同不符合约定的情况下，另一方当事人有权要求其依据约定继续履行合同义务。强制履行是合同实际履行原则的延伸和转化，是发生违约情形时，在国家强制力之下违约方对合同履行的继续，不同于一般的履行合同义务的行为。因此，从性质上来说，它属于一种违约责任形式。由于不同法律思想、法律传统等的影响，大陆法系和英美法系的强制履行制度并不相同。国际公约和国际示范立法对强制履行的规定也不尽相同。本文将主要介绍大陆法系的强制履行制度。 一、强制履行的法律地位 当事人订立合同的目的在于通过合同的履行，有效分配社会资源，获得自己所需要的利益。而当事人要获得自己所需要的利益，自然离不开对方当事人对其合同义务的履行。如果一方当事人没有按照合同履行其义务，就应当依法承担违约责任。从受害方当事人获得其根据合同有权期待得到的利益的角度出发，强制履行无疑是一种不错的选择。但是，在大陆法系的不同国家和不同历史时期，强制履行的法律地位是不一样的。 （一）罗马法 公元2世纪中叶，著名的罗马法学家盖尤斯曾经指出：“在所有的程式诉讼中，存在着一种支付金钱赔偿的命令，即使诉讼目的是为了获得某种特定物如土地、奴隶、金钱等，裁判官也并不命令被告交付特定物。” 可见在此时的罗马法中，只存在着金钱赔偿而不存在强制履行。 罗马共和国末期和罗马帝国时期，当债务人违反合同时，裁判官有时可以判令债务人交付某个特定物或者做出某种行为以实现其对原告的允诺。在查士丁尼制定法典时，实际履行是可以被金钱替代的。公元2世纪，罗马著名法学家塞尔苏斯（Celsels）指出，在程式诉讼中，所有的债务都可以转化为金钱的赔偿，不管是作为的、不作为的债务，还是交付特定财产的债务。乌尔比安也曾说，如果数人有义务提出某种不可分割的债务，则在债务的分割较为困难时，金钱的赔偿是最佳的办法。 结论：罗马法时期，强制履行作为一种违约救济方法，尚未引起人们的重视。金钱赔偿是最主要的违约救济方法。 （二）法国法 《法国民法典》第1184条：“双务契约中，凡当事人一方不履行其义务之情形，均视为订有解除条件。在此场合，契约并不当然解除，债权人在他方当事人承担的义务未得到履行时有权选择：或者在仍有可能履行契约时，强制他方当事人履行之，或者请求解除契约并请求损害赔偿。” 强制履行是法国法承认的一种基本的、可供选择的违约救济措施。在债务人不履行合同的情况下，债权人既可以请求其实际履行，又可以解除合同并要求损害赔偿。即债权人有权选择救济措施。如果每一项救济措施的条件都得到满足，从追求合同目的的角度来看，强制履行可以说是理想的方法，但立法并不强迫债权人采取这一措施，也不限制其寻求其他的救济措施。债权人有权决定他认为最适合当时情形的救济措施。正如法国学者丹尼斯·塔伦（Denis Tallon）所说，法国合同法规则对救济措施并不厚此薄彼，债权人享有完全的选择救济措施的自由。 结论：从理论上说，强制履行与损害赔偿等基本违约救济措施的地位是平等的，债权人享有完全的、自由选择的权利。 （三）德国法 《德国民法典》第241条：“债权人基于债的关系，得向债务人请求给付。” 强制履行是对不履行合同的一种基本的、主要的救济方法。在债务人不履行合同时，除非实际上已不可能履行，否则，债权人都有权要求债务人实际履行，而不必要解除合同。要求违约的债务人实际履行是债权人的一项权利，除非法律另有规定，法院在债权人请求时必须做出实际履行的判决。 2002年1月1日施行的《债法现代化法》对买卖合同法作了大幅的修订，对买受人权利作了重新规定。标的物有瑕疵时，买受人首先只享有要求继续履行的权利。只有在权衡了各种情况，认为不可合理期待债权人继续履行时，出卖人才可以拒绝继续履行或拒绝买受人所选择的继续履行的方式。对于承揽合同，也依照买卖合同作了相应的修订。 《德国债法现代化法》第一部分“《德国民法典》的修订”第（三十一）条： 第439条：“1、买受人要求继续履行时，既可要求出卖人消除瑕疵，也可要求出卖人提供无瑕疵的买卖物。2、出卖人应承担为继续履行所必须支出的费用，特别是运输费、道路费、劳动费用和材料费用。3、如果买受人选择的继续履行方式需要消耗过高费用，出卖人可以拒绝接受，第275条第2款和第3款规定不受影响。此时，应特别考虑买卖物在无瑕疵状态下的价值、瑕疵的重要性以及是否能够在不给买受人造成重大不利的情况下选择继续履行的其他方式。若存在其他继续履行的方式，则买受人的请求权以此种方式为限；如符合第1句的要件，出卖人依然有权拒绝接受此种履行方式。4、如出卖人为继续履行目的交付