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独立董事与中国公司治理 唐纳德 C. 克拉克 华盛顿大学法学院教授 1.引言 后传统(post-traditional)企业 [1]的公司治理问题，在中国的 决策部门和学术界，都引起了极大的关注。在宏观经济层面，中国经 济改革的政策重点，已经从政府直接发号施令，转向政府根据市场信 号进行宏观调控。同样地，在微观层面，改革的重心已经由政府通过 行政命令直接干预企业运营，转向在企业内部建立机构，并通过它们 的互动和制衡，力求达到预期效果。在这种情形下，(举例而言)为使 企业运作更富有效率，国家已不再直接下令，要求企业的厂长、经理 必须实现一定的利润，而是将选任经理的权力下放给代表股东利益的 董事手中，以求实现这一目的。 然而，董事会的运作本身，也存在许多复杂的问题。在这方面， 中国的讨论主要集中于以下两方面： 第一，由于股权高度分散或其他种种原因，董事会可能为经理所 控制，以致于不能对其实施有效的监控。 [2]这使得经理层能够以牺 牲股东利益为代价，实施浪费和欺诈行为。当国家本身就是一重要股 东时，这种情形当然会引起直接关注。即使国家不是重要股东，这种 1 情形也会引起政府的高度关注。因为它不但影响了个人(及机构)投资 者利益，而且，对公司的不当管理(mismanagement)和对资产的侵蚀 (asset-stripping)，也将影响投资热情，进而在总体上增大融资的 成本，影响了经济的发展。 第二，控股股东可能会通过关联交易、操纵价格等种种手法，剥 削小股东。 [3]而此时，董事会受控于这些大股东，经理层则对董事 会言听计从。在这种情况下，公众的投资热情将再次受挫，国民经济 的筹资成本又将大为提升。 [4]总之，股权的过度分散或过度集中所 引发的一系列问题，都会引起决策者的强烈关注。 然而，要使股东免受管理层侵害、小股东免受大股东侵害，这一 问题却并不简单。我们应当允许经理决策存在一定的决策空间，甚至 是犯些错误的空间，因为决策正是经理的职责。而且，对小股东的保 护也不能走得太远，因为他们可能运用这种权利，阻遏大股东采取合 理正当的举措，来满足一己之私。对小股东的无限保护，等于抹杀了 大小股东利益份额的区别，并使公司陷入这样一种尴尬的局面：由负 有保护小股东利益之责的机构(例如，法院)，来做出一切公司决策， 而事实上，这种决策充其量只能是“次优选择”，远不如由公司自主 决策来得明智。 另外，如果我们考虑到以下事实，上述情形将更为复杂：虽然国 家作为小股东，在防止大股东剥削小股东方面，确实有利可图，但作 为大股东的时候，可能会自己进行这种剥削。 [5]其实，在特定的企 2 业或部门保持国有股的控股地位，进而形成国家的控制，有着营利之 外的考虑——例如，保证充分就业。保持国有股居于控制地位的理由， 并不在于简单地为国有资产保值和增值，因为人们并不能事先预知， 保持国家在特定企业的持股或者将股份出售，是否能够实现利润的最 大化。事实上，据调查，国有股不居于控制地位的公司比国有控股公 司的经营效果好。 [6]这样，只要国家政策要求国有股东在多元持股 的企业中扮演积极角色，那么有效保护小股东就将意味着，要么束缚 了国有股东去完成某些事项的能力，而这些事项正是其控股的目的所 在(如上述所称的“保证就业”)，要么建立另外一个专门适用于国有 控股企业的法律体制。(这种法律体制，是指不保护小股东权利的体 制，译者注)。 在这种背景下，最近凸显出来的、被冀望有助于解决上述问题的 独立董事制度，被导入了公司治理的视角。正如许多“泊来品”的法 律制度(legal borrowings)，不同的人认为独立董事制度能够解决不 同的具体问题。而这些问题，有些或许与引入“独立董事”这个概念 的初衷有所关联，而另有些则毫不相关。下文将检讨在中国公司中引 入独立董事制度的动机，特别是最近由中国证监会发布的一系列规 则。文章将通过分析中国对独立董事制度的预期，来理解和审视近年 来在公司治理方面一些更为宽泛的议题。文章最后认为，独立董