杨帆 法 理 学 讲 义 .doc

PAGE 82 第 PAGE 12 页 共 NUMPAGES 50页 法 理 学 讲 义 杨 帆 第一章 法的本体 一 法的本质 （一）法的词源与词义 1.考察法的词源和词义，可以了解早期人类对法律现象的认识。不同民族的语言文字中，关于法的用词，一定意义上表明各个民族对法的独特的评价、理解和期待。分析、研究法的词源与词义，有助于理解法律现象的历史演变及法律现象中所包含的文化的多样性与共性。 2.古代中国法、刑、律是不同时期指称同一现象的不同语词，三者的核心是刑，一定意义上这是中国古代诸法合体，统一于刑的写照。中国古代一般将法与成文法相等同，尤其强调法自君出。 3.在欧洲法律发展史上，抽象的法与具体的法相分立的二元思想具有广泛的影响。自然法学派就是区分抽象的自然发育具体的实在法并进而强调实在法必须服从自然法的基础上形成的。因此君权与法没有必然的联系。 （二）法的本质 关于法是什么的问题，千百年来，人们曾给出过各种各样的回答。这些关于法的定义或法的本质的学说大致可归纳为以下三类： 1.从法律本身理解法律。认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身。这种观点的特点是囿于法的现象来讨论法的问题。 （1）规则论，一般认为法是一个逻辑上自洽的规则体系。 （2）命令论，与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系，所不同的是，规则论认为法律规则的效力来源于该体系内部，而命令论则认为法律规则的效力源于主权者的命令。 （3）判决论或预测论，认为法就是对法官判决的预测。法不是写在规范性法律文件中的东西，法官关于案件的处理意见才是真正的法。法律、判例、习惯等不过是法的渊源。 2.从法的外部解释法律的根源。直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视为人类精神一般发展的产物。 （1）神意论，世界各国历史上最早出现的观点几乎都是神学的法律思想，即直接或间接地将法归结为神的意志。代表人物托马斯·阿奎那。 （2）意志论，许多非马克思主义法学都是从人的意志、理性、人性的角度规定法、理解法的，如黑格尔关于法是自由意志的体现的观点。 （3）正义论，把法归结为正义的思想。如古罗马法学家塞尔苏士认为：“法乃善良公正之术。” 3.从社会现象的交互作用的角度把握法的定义。总体上看，不再将法律视为孤立的、与社会脱节的现象，而是作为社会的组成部分，作为一种与其他社会现象交互作用的产物。19世纪末，尤其是20世纪初以来，西方法学界许多学者开始将法置于一定的社会现象领域加以研究。 （三）马克思主义关于法的本质的基本观点 马克思主义法理学认为，法的本质体现在三个层次：法的正式性 法的阶级性 法的社会性 1．法的最初本质体现为法的正式性，也叫做法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。法的正式性反映了法的现象的特征，是法的本质的表现。 法的正式性体现在： （1）法是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的，非经法定机关按照法定程序创制的文件，不具有法的效力。 （2）法总是依靠正式的权力机制保证实现的。一般而言法的实现主要依靠社会成员的自觉遵守，但是国家强制是不可缺少的。 （3）法总是借助于正式的表现形式予以公布的。人类社会早期曾经是秘密法，法律不公布，因为“法不可知，则威不可测”，但是到了一定历史阶段则进行了成文法的公布。 法的正式性表明法律与国家权力存在密切联系，法律直接形成于国家权力，是国家意志的体现。 2．法的本质其次反映为法的阶级性。 在阶级对立的社会，法体现的国家意志实际上是指统治阶级的意志。法体现的国家意志从表面上看具有公共性、中立性；法体现的国家意志只能是统治阶级的意志，是法律化的统治阶级意志；法体现的国家意志具有高度的统一性和极大的权威性。统治阶级的整体意志 统一性体现在：在国家权力高度统一的情况下，统治阶级意志可以通过高度统一的法律形式获得集中体现，并随着法律实施，起到将全体社会成员的行为纳入统治阶级所能接受的范围的作用。 权威性体现在：任何法律都是以国家强制力为后盾的，任何违法行为都可能受到国家有组织的强力的制裁。 3．法的本质最终体现为法的社会性，指法的内容是受一定社会因素制约的，最终也是由一定社会物质生活条件决定的。 （物质制约性） 马克思主义法律理论分析社会的特点：(1)法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映；(2)社会关系的核心是经济关系，经济关系的中心是生产关系；(3)生产关系是由生产力决定的，生产力是不断变化的；(4)生产力的变化，导致包括法律在内的社会的变化。 按照此观点，立法者不是在创造，而是在表述法律。是将社会生活中客观存