“判例法”质疑.docxVIP

　　理论界对把判例法制度引入我国，并把判例作为我国法律渊源法源之一的讨论已有十余年，注参见武树臣判例在我国法制制度中的地位，《法学》1986年第6期，第18页。 　　几乎所有的讨论者都是持肯定的态度，建议中国建立以成文法为主、判例法为辅的具有中国特色的社会主义法律体系。 　　尤其是在我国的刑法典确定了罪刑法定原则之后，怎样弥补刑法的漏洞又成为一个重要的话题。 　　此时，很多的学者都又将目光投向了判例法。 　　有的学者还提出判例在中国应作为…… 　　一、判例法产生的真正原因是什么? 　　对判例法的认识不能简单地看其历史有多长，必须弄清判例法产生的原因，以便决定对判例法的取舍。 　　一英美法系判例法的产生以英国为例 　　在1066年诺曼底公爵征服英国以前，英国大部分地区施行的是盎格鲁-撒克逊的习惯法；东北部则施行入侵的丹麦人传入的北欧条顿人习惯法；教会内部则有自己的教会法。 　　当时的英国在各地设有郡法庭和百户法庭，这些法庭判案的依据是上述的习惯法，教会法庭则根据教会法，这就造成了各地执法不一。 　　诺曼人在英国建立以国王为中心的封建土地制度，逐步形成了王权专制国家以后，为加强王权，削弱地方封建领主的势力，统一法度实际上当时诺曼人也无统一的成文法作为标准，国王就设立了权威极大的王国法院，亦译为御前会议，授权他们以正义的标准开庭审理案件或者到各地巡回审判，并到各地宣讲这些审判案例，注张友渔《中国大百科全书法学卷》，北京、上海，中国大百科全书出版社，1984，第283页。 　　正是由于缺乏统一的成文法作为标准，加之王国法院的特殊地位，使这些判例可以普遍适应于全国，判例作为法源的习惯和制度就形成了。 　　二中国判例法的产生 　　中国古代断讼，除依照律、令、诰等以外，还有例、断例，即把判例作为法源之一，也就是说判例法在中国有着悠久的历史，贯穿了中国整个奴隶社会和封建社会。 　　在清朝的《大清律例》中就收有1400多个判例。 　　中国判例法的产生原因主要有以下几个方面第一，法制不完善。 　　中华民族早在公元前21世纪的夏代就已经进入了阶级社会，形成了国家和法律。 　　刚刚从蛮荒时代走出的人们不可能有现在所谓的成文法，他们的法律或曰礼只能是习惯、宗法、神权，对违礼乱纪的处罚只能依照先例即所谓议事以制，不为刑辟，注《左传 　　昭公六年》从文献记载的商朝的一条法律弃灰于公道者斩手，注《韩非子 　　内储说上》可以明显看出这个规定也实属判例性质。 　　注参见侯淑雯中国古代法官自由裁量权制度的发展脉络，《法商研究》，19991，第32页。 　　正是由于缺乏统一的法制，而《春秋》一书中又蕴涵有遏止礼崩乐坏，维护君臣之道、父子之道、夫妇之道，符合统治阶级利益的微言大义，汉代时期一度盛行春秋决狱以《春秋》一书的精神作为判案的依据，董仲舒还专门撰有《春秋决事》，以致董仲舒老病致仕，朝廷还数谴廷尉张汤亲至陋巷，问其得失，于是作春秋决狱二百三十二事，动以经对，言之详矣。 　　注《后汉书 　　应邵传》再加上经过春秋战国、百家争鸣的洗礼以后，到了汉代后期，已是判例泛滥，并导致对法的注解各自为是。 　　《晋书 　　刑法志》记载若此之比，错糅无常，后人生义，各为章句，……十有余家，家数十万言。 　　凡断罪所当用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千三百余言。 　　第二，在中国奴隶社会时代，统治者保持法律的秘密状态也促使了判例法在中国的产生。 　　中国奴隶社会时代，至少在它的后期，已经有了成文法的雏形，但奴隶主贵族为了使自己手里的权杖更具有震慑力，刑不可知，则威不可测，注《左传 　　昭公六年》他们就竭力保持法律的秘密状态，不向社会公布，以便临事议罪，随心所欲地断罪施刑。 　　注张友渔《中国大百科全书法学卷》，北京、上海，中国大百科全书出版社，1984，第763页。 　　从郑国子产铸刑书遭到叔向的反对，注参见《左传 　　昭公六年》晋国的赵鞅、荀寅铸刑鼎的行为招来了儒家学派的创始人孔子的批评注《左传 　　昭公二十九年》之史实中也可略见一斑。 　　在这种情况下，判例作为法源的作用就可想而知了。 　　第三，法自君出，皇权至上。 　　中国自从进入阶级社会建立国家至封建王朝被推翻，一直是以国王和皇帝为中心的专制政体。 　　国王与皇帝有着至高无上的权力和尊严。 　　在商朝的文献中予一人是国王的自称，封建社会的皇帝则自称为寡人。 　　国王与皇帝不仅有最高的行政权、军事权，还有最高的立法权与司法权，一些重大纠纷的裁决都要由国王与皇帝来决定。 　　《周礼·秋官·掌囚》说及刑杀，告刑于王，奉而适朝土；秦始皇统一中国后也躬操文墨，亲自断狱；两汉时，皇帝也经常参与审判，汉宣帝曾常幸宣室，斋居而决事；注《汉书 　　刑法志》魏明帝太和三年改平望观为听讼观，经常在此观临听讼；南朝宋武帝仅在永初二年的