“三方融资”业务的法律思考.docxVIP

　　重庆证券监管办事处樊增东 　　近年来，中国证监会监管力度空前加强，大量的市场操纵案件被揭露出来。 　　在调查这些案件的过程中，发现一种客户融资的新方式在证券公司经纪业务中大量出现。 　　其典型的做法是投资人为追求融资的杠杆放大效应，出资人为追求高于银行存款利息的超额报酬，证券公司为争夺或留住大客户、扩大交易量、争取佣金收入，三方在利益驱动下，经证券公司的介绍和撮合，由投资人称借款人、出资人称贷款人和证券公司签定一个股票质押借款合同，合同主要约定了以下内容1、借款人将其质押账户中的股票，按资产市值的一定折扣一般为50％左右质押给贷款人，并向贷款人支付约定的利息一般为年息10％－15％。 　　2、贷款人将资金划入借款人的融资账户中，在质押账户和融资账户的资产市值高于警界线一般为贷款额的120％－130％的情况下，借款人可以按自己的意愿支配质押账户和融资账户中股票和资金，但不得销户、不得转托管或转指定股票，也不得划走资金。 　　3、在质押账户和融资账户的资产市值低于警界线时，借款人必须追加股票或资金至警界线，否则，贷款人将接管质押账户和融资账户进行强制平仓，平仓所得用于归还贷款人的本金及利息。 　　4、为保证股票和资金安全，证券公司受贷款人和借款人委托从事①及时报告质押账户和融资账户中资产市值的变化，②对质押账户和融资账户中股票的转托管或转指定、资金划拨进行监管，③当质押账户和融资账户的资产市值低于警界线且借款人未能追加股票或资金时，证券公司受托对股票进行平仓。 　　从本质上讲三方融资与《证券法》禁止的融资交易一样是信用交易。 　　只不过是前者以股票质押借款合同为其外在的法律表现形式而已。 　　三方融资的违法性一证券公司不得从事帮助他人融资的居间活动。 　　我国对经纪人有严格的考核登记要求，对从事证券等特殊行业的经纪人，法规还规定了只能从事某几类经纪业务，需要扩展其他业务时要取得中国证监会的批准。 　　之所以如此规定，就是预见到了混乱的中介活动可能对市场特别是证券市场秩序起到破坏作用。 　　工商行政管理机关在核定证券公司营业执照时，一般将营业范围核定为从事代理证券交易业务，证券投资咨询、培训。 　　中国证监会从未批准证券公司可以从事帮助他人融资的中介活动，因此，证券公司未经批准从事帮助他人融资的居间活动明显违规，而且超越了核定的经营范围，违反了《经纪人管理办法》第18条经纪人不得从事超越其核准的经纪业务范围的行为的规定。 　　二三方融资在法律主体和资金用途等方面不符合相关法律规定。 　　在三方融资中，贷款人一般为上市公司、国有企业、农村信用社等，借款人一般为投资公司、自然人等。 　　因此，按合同主体分类，借款合同可以分为四类①金融机构与企业法人、②金融机构与自然人、③企业法人与企业法人、④企业法人与自然人之间签定的借款合同，从我们调查的市场操纵案件来看，几乎都存在三方融资，其中以①、③两类最普遍。 　　这里仅就这两类情况进行分析。 　　对第①类而言，《股票发行与交易管理暂行条例》第43条规定任何金融机构不得为股票交易提供贷款，《贷款通则》第21条规定借款人不得用贷款从事股本权益性投资；不得用贷款炒买炒卖有价证券、期货和房地产。 　　很明显，无论从贷款人，还是借款人角度讲，无论从合同主体资格，还是资金用途看，农村信用社将资金贷给企业法人或自然人从事股票交易都是违法的。 　　对第③类而言，《贷款通则》第74条企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方已取得或者约定取得的利息予以收缴，并对借入方处以相当于银行贷款利息的罚款，1996年9月23日最高人民法院法复［1996］15号司法解释《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中规定企业间借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。 　　因此，从合同主体资格看，企业间借贷合同是不受法律保护的。 　　从资金用途看，法人之间借贷资金用于股票交易也是违法的。 　　这因为1997年5月21日国务院国发［1997］16号文《关于严禁国有企业和上市公司炒作股票的规定》第1条规定国有企业不得提供资金给其他机构炒作股票，第2条规定上市公司也不得提供资金给其他机构炒作股票。 　　1997年6月6日中国人民银行银发［1997］245号文《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》第6条规定企业不得占用贷款买卖股票，中国证监会证监发行字［1999］121号文《关于法人配售股票有关问题的通知》第2条规定上市公司不得违规融资或帮助他人违规融资申购。 　　所以，在三方融资中，金融机构与企业法人、金融机构与自然人、企业法人之间签定的股票质押借款合同是违法的、是无效合同，该合同中所约定的任何权利的享有、义务的履行、责任的承担，都应当自始无效、当然无效、永久无效。 　　三方融资的危害性三方