2015司法考试民法笔记：代理的类型参考文件.docVIP

PAGE PAGE 2 2015司法考试民法笔记：代理的类型 2015 HYPERLINK "/sifakaoshi/" \o "司法考试" \t "_blank" 司法考试民法笔记：代理的类型，以下是代理的具体类型。 （一）直接代理与间接代理 这是以是否以本人名义为标准划分的代理类型。根据 HYPERLINK "/sifakaoshi/ziliao/minfa/hetongfa/" \o "合同法" \t "_blank" 合同法规定的直接委托与间接委托，相应产生直接代理与间接代理。前述主要都是直接代理，这里着重介绍间接代理。 1．间接代理的概念。这是指受-手L人以自己的名义处理委任事务，其效果间接或直接归属于委托人的代理。所谓间接，是受托人以自己的名义承受处理事务的效果后，再转给委托人：所谓直接，是在特定情形下，因委托入主张权利或被披露，委托事务之效果直接对其发生。 2．间接代理的效果。 (1)自动介入权。这是指在第三人与受托人缔约时知道受托人是为委托人处理事务的，该合同亦对委托人有约束力。委托人可以介入委托事务，直接对第三人行使受托人的权利，包括请求权、抗辩权等，同时负担受托人对第三人应负的义务。 (2)被动介入权。这是指在受托人因委托人的原因不能履行对第三人的义务，向第三人披露委托人时，第三人因行使选择权选定委托人为义务人时，委托人成为债务人。委托人既负受托人应履行的债务，同时也得对第三人行使受托人对第三人的抗辩权和自己对受托人的抗辩权。 （二）委托代理与法定代理 以代理权产生的原因划分，代理分为委托代理与法定代理。委托代理之代理权基于本人的授权意思表示发生；法定代理之代理权由 HYPERLINK "" \o "法律" \t "_blank" 法律规定产生。 1．委托代理。委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理，即委托代理的代理权产生自本人的授权行为。 HYPERLINK "/sifakaoshi/ziliao/minfa/minfazonglun/" \o "民法通则" \t "_blank" 民法通则第65条第1款规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可用口头形式。第65条第2款规定，书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。法人参加代理关系一般均采用书面形式，如果因被代理人授权不明而使第三人遭受损失，应由被代理人与代理人共同担负对第三人的赔偿责任。 委托代理，依照被代理人授权范围不同，又可分为：(1)-次性委托代理，即被代理人委托代理人办理一次性民事法律行为，该民事法律行为完成，代理即告终止。(2)持续性委托代理，即被代理人在较长的时间内委托代理人持续性办理同种类或者不同种类的民事法律行为。(3)总委托代理，即被代理人在一定时间内，委托代理人办理对某种事务或某种标的物的各种代理活动。 委托代理由本人授权意思产生，性质上属于意定代理。其基础关系可以是委托合同，也可以是 HYPERLINK "/web/203/" \o "劳动合同" \t "_blank" 劳动合同、雇佣合同等，即所谓职务代理。委托代理和职务代理等意定代理的基础关系可以各不相同，但共同特点是代理权皆产生于授权行为。因此，即使由于某种原因致使委托合同等基础关系不能成立或失去效力，也不能影响代理人的代理权。这既是为了充分发挥代理制度的作用，又有利于维护正常的社会经济秩序和善意第三人的利益。 2．法定代理。这是指以法律的直接规定为根据而产生的代理。法定代理主要是为民事法律行为能力欠缺者设计的，法律根据自然人之间的亲属关系，如父母子女、夫妻等而直接规定的代理权。如果有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议，则需要由指定机关指定法定代理人，故指定代理在本质上还是法定代理。法定代理人原则上应代理被代理人的有关财产方面的一切民事法律行为和其他允许代理的行为，在性质上属于全权代理。 （三）一般代理与特别代理 这是按代理权限的范围划分的。在委托代理中，对代理权限无特别限制的代理，称一般代理；对代理权限有特别限制的代理，称特别代理。 （四）本代理与复代理 这是按由谁选任代理人来区分的。由本人选任的代理人的代理，称本代理；由代理人基于复任权选任代理人的代理，称复代理，又称再代理。 1．复代理之要件。 (1)有本代理存在。复代理以本代理为基础，故复代理权不得大于本代理权，大于部分成为无权代理。 (2)有复任权。代理具有信赖关系，若无本人授权或事后的追认，代理人选任之复代理人的行为对本人不生效力。民法通则第68条规定：委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意