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协议算不算合同 　　思想与表达:兼评合同文本是不是享有著作权此博文包含图片(XX-12-1822:29:18)转载▼　　标签：著作权合同思想与表达分类：我山知识产权　　思想与表达　　——兼评合同文本是不是享有著作权　　■方晓红　　一　　著作权保护对象是思想的表达形式，而不是思想。因此，在涉及著作权侵权的诉讼中，首先要判断侵权对象是思想还是表达。如果是表达，则侵权；如果是思想，则不侵权。而怎样区分是表达还是思想，实践中常常让人迷惑，因为，思想和表达的分界点有时并不十分清晰。1992年6月，美国第二巡回上诉法院就“计算机国际联合公司诉阿尔泰公司”案的审理，提出了著作权侵权理论“三段论侵权确认法”。[1]　　首先，第二巡回法院在“阿尔泰”案中确认了最高法院在“贝克”判例中确认的“思想”与“表达”原则。　　然后，法院在适用旧时判例时，对现时计算机程序著作权案的裁判又作了创新：他们认为，在判断某一被告的程序中的结构、顺序及组织是否真的侵犯了原告程序的版权时，应分三步进行，而不能一上来就不加分析地判定只要结构、顺序及组织相同，就一定构成侵权。这三步具体为：　　第一步，“抽象法”。首先要把原、被告作品中，属于不受保护的“思想”本身，从“思想的表达”中删除出去。如果只是创作或设计思想本身相同，即使这种相同表现为结构的相同，也不构成侵犯版权。　　第二步，“过滤法”。即把原、被告作品中，虽然相同的、但又都属于公有领域中的内容删除出去，即使这些内容不再是“思想”本身，而是“思想的表达”。　　第三步，“对比法”。只有在“抽象”和“过滤”之后，所剩下的部分，如果被告作品中仍旧有实质性内容与原告作品相同，才有可能认定为侵权版权。　　具体，以下图表示：　　思想与表达:兼评合同文本是不是享有著作权[2]　　图中，思想与表达的分界线以上，是抽离的“思想”和公有领域内容的表达。思想与表达分界线以下，才是具体的文字表达，以此部分内容将原、被告作品相对比，如果有实质性相同，则侵权，反之，则不侵权。　　二　　XX年12月12日，@广州中院微博发布一个案例：《合同“写得好”被克隆法院最终改判不侵权》[3]，文中说“法官表示，如果允许‘写得好’的合同文本享有著作权，则意味着其他人在碰到相同法律问题时不能使用这种表达方式，这实质是对思想形成垄断，违背了著作权法的本意。”　　“写得好”的合同文本享有著作权会形成思想垄断吗？　　在解决这个问题之前，首先要解决在著作权侵权纠纷中，我们的法律要保护什么，不保护什　　么。　　著作权到底保护的是什么？它保护的是“带有独创性的作品”[4]。包括作者的精神权利和财产权利。不保护什么？具体来讲，它至少包括：法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；时事新闻；　　历法、通用数表、通用表格和公式；一切已处于公有领域中的作品；思想或理论，事实的唯一表达。　　这也是美国“三段论侵权确认法”的理论依据。因此，当我们判断一份合同文本是否拥有著作权时，不妨以“三段论侵权确认法”来判决，其是否在“抽象”和“过滤”之后还具有实质性相似的内容。　　首先，用第一步“抽象法”将该案合同中不受保护的“思想”删除。因为思想没有可复制性。一份合同文本的思想是什么呢？无外乎就是最大限度地扩大甲乙双方或某一方的权利/利益，尽最大可能限制/约束另一方的权利/利益。　　其次，用第二步“过滤法”把原、被告作品中虽然相同但又都属于公有领域中的内容删除出去。体现在合同文本中，就是双方利用法律规定的合同格式、法律条款，以及一些客观现象的表述。　　“公证显示，将《专用条款》与万唯公司《XX建设工程施工合同专用条款研究》A版作品相比对，两者章节结构及条款内容基本相同。万唯公司称《专用条款》的字数为46078字，交建投公司自己编写内容为3264字，抄袭《XX建设工程施工合同专用条款研究》A版作品内容为42814字，抄袭内容达%。”这%的抄袭内容，合同格式、法律条款、客观现象的表述占据多少？文中并没有表述。　　但我们知道，合同的内容一般至少包括：当事人的名称或者姓名和住所；标的；　　数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。建设工程施工合同还可能包括分包及分包责任、工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。所以，在判断是否侵权时，前述内容及一些客观事实的表述应该删除。　　最后，比对“抽象”和“过滤”之后剩下的内容，如果被告作品中仍旧有实质性内容与原告作品相同，再进行侵权比对认定。如果没有，则判定不侵权。而不是文中笼统说终审