《商法总论》重点总结.docVIP

商法 商法上的商，是指经商业登记的商主体（商人）在法律规定的范围内从事的一切营利性营业活动（商行为），由四种要素构成： 1.经登记的商主体 2.以盈利为目的 3.以商业方法进行营业 4.从事规定范围内的营业 商法 概念：指调整商人在商事交易活动中所发生的社会关系的法律规范的总称。 各国概念：德国——主观意义上的商法；法国——客观意义上的商法 日本——折衷意义上的商法；中国——从商法的调整对象 特征： 1.规范的重点是商人的营利活动 商人从事交易活动的目的主要在于营利，商人追求利益是社会经济发展的重要动力，承认并保障商人追求利益是商品经济社会发展的必然要求。【反对不合法、不正当利益】 2.组织法规范与行为法规范相结合 商事组织是商事交易的基础，商事交易是商事组织的最基本活动，组织与交易行为都是商法规制的内容。组织法与行为法的结合，实际是严格性与灵活性的结合。例如公司法既规定了章程、股东人数，又规定了发起人责任、认缴比例、货币出资比例等。 3.规范的技术性 商法规范实用且操作性很强，贯穿着促进交易安全、效益、迅捷等重要原则。如公司法中，股东会的召集程序和决意方法、董监选举方法、商业账簿中的造具要求、累积投票制等。票据法中，票据的签发、背书、承兑及追索等。 4.对经济生活的适应性 商法规范的对象是社会经济活动，而社会经济生活随着科技进步加速变化，需要法律适应现实生活作出适当的补充和修改。 5.含有公法化因素 强调商法的私法性质，是要突出商人的法律地位，使其在商事交易中具有独立性、自主性和平等性。承认商法含有公法化因素，是兼及现代化社会经济生活的复杂性和风险性，对商事交易活动加以适当引导和监管，维护交易者利益。 6.规范的可借鉴性 这一特征由世界各国经济发展的规律性、商事活动类同性决定，可以有力地推动国际经济的一体化。 商法的地位和渊源 商法的调整对象：商事对象，特征 1.是平等的商事主体之间的社会经济关系 2.是商事主体基于盈利动机而建立的 3.存在在反复进行的营业活动 商事关系和民事关系的比较 1.主体上：前者是商法人、后者是自然人 2.客体上：前者的客体一般具有明显的种类化趋势，后者的客体一般为特定物 3.目的上：前者以营利为目的，后者一般以满足主题的自身消费需求为目的 4.对价关系上：前者完全受市场操控，后者受市场波动影响较小，基本上由价值决定 5.交易形式：前者同种交易大量反复进行，从而具有集团交易和个性丧失的特点，后者具有个别的和偶然的性质 6.交易方式上：前者既有现货交易，也有期货期权交易，和金融衍生产品的交易；后者仅有现货交易 7.交易种类：前者种类繁多，后者简单几种 8.功能上：前者是为了建立一种以现代企业组织为核心，合理利用有限资源的市场运行机制和社会经济秩序；后者是为了稳定个人、家族等基本的生活秩序。 商法的地位 商法的立法模式 1.民商分立模式——商行为法、商人法 2.民商合一模式 3.示范商法典模式 4.单行商法典模式 我国商法的地位：民商分立 商法应当也完全可以成为我国法律体系中的一个独立的法律部门， 客观上，无论民商合一还是民商分立都存在实质意义上的商法 民法的基本理念和原则不能适应现代化市场经济的需求 民法偏重于伦理性，带有很强的地区性、传统型；商法规范偏重于技术性，带有很强的通用性和创新性。 商法有独立的调整对象，可以其独特的市场调节机制保证市场运行的整体性和协调性；民法只能分散地、个别地保障私法主体利益。 中国上法没有历史包袱，传统羁绊，民法制度也难为上法提供足够的立法基础，可以直接创新，独立发展。 商法与相近部门法律的关系： 1.与民法的关系： 立法价值取向上，前者更注重效率，后者更注重公平 经济基础上，前者以市场经济为经济基础，后者以商品经济、自然经济为其发展的经济基础 适用范围：前者商人居多，后者用于所有主体 法律表现形式：前者重市场，易变动；后者重伦理，更稳定 2.与经济法的关系： 商法是“无形之手”的法律体现，经济法是“有形之手”的法律体现 产生原因上：商法产生于民法无法调整的商事活动，其调整具有基础性、前置性；经济法是对商法强调私益、造成整体不平衡的纠正，具有矫正性和后续性。 功能上：商法保护商人的利益，维护商事交易的秩序，“立足个别，兼顾一般”；经济法保护社会利益，维护市场的整体秩序，“立足一般，兼顾个别”。 内容上：商法主要包括商人、商行为的原则规定、公司法、票据法、证券法、保险法和海商法；经济法主要包括经济法主体