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于我国《合同法》格式条款之立法 　　摘 要 格式条款合同由于它的简洁和便利，从而有利于降低交易成本，提高民事流转的速度，有利于经济的发展。但是，格式条款的盛行，无疑会对处于弱势的消费者造成损害。为此，我国《合同法》专设三个条文，即第39、40和41条。本文将从立法背景出发，分析这三个条文的立法价值，探讨立法的缺陷，从而提出改进方案。　　关键词 立法背景 立法价值 立法缺陷 改进方案　　中图分类号：D923.文献标识码：A　　　　一、立法背景　　“霸王条款”的出现早在20世纪90年代初即已受到法律学者和立法者的注意，并最终落实在1993年的《中华人民共和国消费者权益保护法》中。该法第24条是我国立法中首次出现“格式合同”的字样。1999通过的《中华人民共和国合同法》则首次承认采用格式条款订立合同是一种完全不同于传统的要约承诺的新的缔约方式，并专门用三个条文对其作了规定，从而促进了我国合同立法的转变。　　二、立法价值　　我国《合同法》的第39~41条规定的意义在于：　　为规制格式条款提供了统一规则。　　《合同法》作为我国合同领域的基本法，其规定可以广泛适用于各种类型的民事合同。该法施行以后，法院裁判格式条款案件有了更为充分、具体的依据，摆脱了无法可依的尴尬局面。　　(二)在我国立法中首次全面规定了格式条款的法律规则。　　格式条款的法律规则主要涉及三个方面：格式条款订入合同的要件、无效格式条款的类型和格式条款的解释。　　弃用“格式合同”，采用“格式条款”，更为准确的反映出该法律制度的特点。　　《合同法》采用“格式条款”的概念，意味着在一个合同中可以将所有的条款分为两类，即格式条款与非格式条款。无论何种情形的格式合同，只要有格式条款的存在，就可以对这些条款适用《合同法》第39、40、41条的规定。这是强调了格式条款与普通合同条款的差异，是我国格式条款立法的进步。　　三、立法缺陷　　由于当时我国《合同法》关于格式条款的立法刚刚起步，故存在以下明显的缺陷：　　第39条是一项缺乏法律后果的不完整的法律规范。　　《合同法》第39条是一项缺乏法律后果的不完整的法律规范。该条只规定了提供格式条款一方在将格式条款订入合同时所应承担的提请注意和说明的义务，但却没有规定当提供格式条款一方违反这些义务时的法律后果。　　第39条与第40条之间存在矛盾之处。　　《合同法》第39条要求提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，即对格式条款的拟定行为提出了法律要求。关于这一规定的意义，有的学者认为这是格式条款成为合同内容的实质性条件。如果按此推演，那就意味着不公平的格式条款不能订入到合同中去。但是，根据第40条的规定，格式条款具有第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。既然这些条款“无效”，那就意味着这些条款已经订入到合同中去，否则不会进入合同条款的审查阶段。由此可见，《合同法》第39条与第40条之间存在着严重的矛盾之处。　　第40条与第53条之间存在矛盾之处。　　第40条涉及格式条款的内容控制，但它规定提供格式条款一方免除其责任的条款一概无效，既不符合市场交易现实，也不利于解决相关纠纷。免除条款作为经营者事先降低交易风险的重要方式，在市场中广泛用，而且这些免责条款的效力在大多数情况下是得到法律的认可的，第53条也仅规定了两种无效的免责条款，因此第40条与第53条之间存在矛盾之处。　　格式条款提供方提请对方注意并需要说明的条款范围过窄。　　第39条仅规定提供格式条款的一方应提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。这就意味着，只有针对免责条款，条款使用人才承担提请对方注意并予以说明的义务。对于其他的格式条款，包括条款中使用的含义模糊、矛盾、专业性强的词汇，无论其规定是否不利于对方当事人，条款使用人都没有义务提请对方注意并予以说明，这是远远不够的。　　四、改进方案　　通过上述分析，本文提出以下改进方案：　　如果提供方在将格式条款订入合同过程中没有尽到义务，其法律后果并非绝对是“格式条款没有订入合同”。　　格式条款能否成为合同的内容，要根据合同相对人尤其是消费者的意愿确定。为了弥补现存法条的缺陷，第39条应当在第1款的末尾处增加一项，以规定该法律规范的法律后果部分：“提供格式条款的一方违反上述义务的，该条款视为未订入合同，但对方仍可主张格式条款订入合同。”　　就民法上的缔约理论而言，合同的订立就是当事人达成合意的过程，只要当事人意思表示一致，合同即可成立。　　因此，就合同的成立而言，没有公平原则的适用余地。当就合同的效力进行审查时，公平原则才能够发挥作用，如根据我国《合同法》的规定，显失公平